,答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题,而是特别突出条例作为行政法规的地位,从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信,这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口,并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上(因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。
　　众所周知,我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度,立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行政法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度,是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度,将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象,宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性,根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义,十分轻率地以条例是行政法规为由,作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑,这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。
　　
　　(第一部分注释)
　　[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）,是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括,而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处(比如，对条例,通知仅用了“参照”一词,而答记者问则用了“适用”一词,并且强调“应当优先适用”,还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”,在二者之间画上了等号),笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性(后注2),笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意,反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。
　　[2]人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》,2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问,所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献,也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。
　　[3]附加几点说明。
　　（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。
　　（2）关于医疗损害民事责任的法律构成,我国民法理论上存在两种见解(显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响)，一种是侵权行为构成论,一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定),而且第106条第1款和第111条112条(关于债务不履行责任的规定),都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过,我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释,似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，①在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日),合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合,原告应当承担证明医疗侵权成立的责任,在采取债务不履行构成论的场合,被告应当承担医疗债务履行的证明责任);②我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定(即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任),从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义;③一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。
　　（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样,对其中某些行为,如适用民法通则,未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下,法院应当根据该致害行为的法律性质,选择适用相应的法律。比如,医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的,法院可考虑适用《消费者权益保护法》。
　　[4]民法通则第106条第2款规定,公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任;第119条规定,侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。
　　（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定,除非存在特别法（限于法律）,当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。
　　(2)第106条第2款采取了概括主义,是一个包括性的规定。根据这一规定,过错侵害他人人身的,无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性,行为人都应当承担民事责任。因此,医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的,当然应当承担民事责任。换言之,医疗侵权赔偿责任的发生,不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。
　　(3)第106条第2款中所说的“过错”,包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权,其民事责任的构成也实行过错责任原则,在主观要件方面,既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条),不包括医疗上的故意侵权。
　　(4)第119条列举的赔偿项目虽然很有限,但由于是不完全列举,所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲,尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛,但由于条例所作的列举是完全列举,没有扩张的余地,所以在确定赔偿范围时,适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下,对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如,民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金,但在适用民法通则的场合,因医疗事故导致残疾的患者,其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金;因医疗事故导致死亡的患者,其亲属(作为继承人)有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下,则得不到这两种赔偿。
　　问题在于,民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金,而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例,是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿,因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民

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