法实施细则不符合民法通则基本精神的见解[16]。
　　③最高法院在复函中没有言及“依据民法通则”和“依据办法及实施细则”这二者之间的关系。据笔者推测,最高法院对此问题的实际看法(如果确实存在的话)不外乎以下三者之一。其一是,民法通则对于办法的适用具有指导意义,办法及实施细则的适用应当体现民法通则的精神。其二是,根据案件的具体情况,如果适用办法不能完全解决赔偿问题,应当适用民法通则。其三是,民法通则只是象征性的或抽象的适用依据,法院虽应当在判决中引用,但不应当以其作为确定赔偿范围和金额的实际依据;办法及实施细则是实质性的或具体的依据,法院应当以其作为确定赔偿范围和金额的直接依据。如果第一种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院真的认为办法及实施细则符合民法通则的精神。也就是说,最高法院不是把民法通则规定的侵权民事责任的基本原则（包括实际赔偿原则）误解为有限补偿,就是把办法规定的一次性经济补偿以及地方政府的实施细则规定的限制性补偿范围和标准误解为就是民法通则所体现的实际赔偿。如果第二种推测能够成立,那么这也许就意味着,最高法院只不过是认为办法及其实施细则在一定限度内符合民法通则,在医疗事故赔偿问题上民法通则具有补充办法不足的作用。如果第三种推测能够成立[17],那么这也许就意味着,最高法院并非真的认为办法及地方政府的实施细则符合民法通则的精神,最高法院之所以提出并用原则是因为想通过解释论回避二者之间的冲突,要求地方法院依据在事实上违反民法通则基本原则的办法和实施细则,防止地方法院以二者存在冲突和法律的效力高于法规、规章为由,在审判实践中排除办法及其实施细则的适用。
　　（二）条例时代的法律适用问题和最高法院的选择
　　如本文前言所述，条例时代的法律适用问题主要是审理医疗事故赔偿案件是适用民法通则，还是适用条例的问题。较之办法时代，二者择一的问题似乎成了议论的主题。不仅如此,由于条例关于“不是医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，引起了关于医疗机构对其不构成医疗事故的医疗过错致人损害是否应当赔偿及适用什么法来赔偿的问题;由于人身损害赔偿解释的出台又引起了条例和该解释在适用上的关系问题,围绕医疗侵权赔偿案件法律适用问题的议论复杂化了。
　　最高法院作出的选择(在人身损害赔偿解释出台前发出的通知中)，如本文前言已提及的那样，是区分“医疗事故引起的”和“医疗事故以外的原因引起的”两类案件，对前者，“参照条例的有关规定办理”，即“在确定医疗事故赔偿责任时,参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理”；对后者，“适用民法通则的规定”。关于通知的上述内容，笔者在此暂且指出如下几点。
　　①最高法院以分别适用原则取代了办法时代的并用原则，从而排除了民法通则对医疗事故引起的赔偿案件的适用。
　　②最高法院在通知中没有说明为什么要变更办法时代所采取的原则，排除民法通则对医疗事故赔偿案件的适用(笔者也未发现最高法院通过其他方式就这一问题作出过解释)。但是人们如果将最高法院在通知的前文中对条例的意义所作的评价（“条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方的合法权益，维护医疗秩序具有重要意义”）和条例起草者卫生部对地方法院以适用民法通则为名，回避执行办法的规定，判令医疗机构支付高额赔偿金的指责[18]联系起来，也许可以推测出其理由[19]。
　　③对于条例，最高法院用了“参照”一词（对于民法通则则用了“适用”一词）。为什么不用“依据”或“适用”，偏偏要用“参照”呢？令人难以理解[20]。
　　④通知只解决了条例和民法通则在适用上的关系问题(由于人身赔偿解释尚未出台,所以当然不涉及条例与该解释在适用上的关系问题)。
　　至于在通知发布后出台的人身损害赔偿解释与条例在适用上的关系问题,据本文所评论的答记者问的说明,最高法院的选择是,该解释与民法通则一样,不适用于医疗事故引起的赔偿案件,只适用于医疗事故以外的原因引起的医疗侵权赔偿案件[21]。
　　
　　二“区分不同案件分别适用法律”原则的法律根据论―答记者问见解的不当性
　　（一）关于医疗纠纷赔偿案件的分类和分类的依据
　　答记者问认为,医疗纠纷案件,是指“因医疗过失致人损害这一特殊领域的侵权行为引
　　起的民事赔偿纠纷”,“根据我国法律(指民法通则)和行政法规(指条例)的规定,医疗纠纷可分为医疗事故侵权行为引起的医疗赔偿纠纷案件和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外的其他原因引起的医疗赔偿纠纷案件”。二者的区别在于致害原因不同,“前者致害的原因以构成医疗事故为前提,后者致害的原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为”。笔者认为,上述见解无论在理论上还是在实践上都是欠妥当的。
　　1．    答记者问关于医疗纠纷案件的定义没有包括因医疗上的故意侵权所引起的民事赔偿案件。
　　医疗侵权行为既可能由过失构成,也可能由故意构成。这是医疗侵权的现实和医疗侵权构成论的常识。答记者问将医疗纠纷案件限定为医疗过失侵权引起的民事赔偿案件,显然是不切实际的、违反常识的[22]。
　　既然答记者问对医疗侵权所下的定义不是以过错(包括过失和故意)而是以过失为标准,那么,以这一定义为理论前提的、答记者问关于医疗侵权赔偿案件的法律适用问题的全部议论,只能被理解为仅仅是关于医疗过失侵权赔偿案件法律适用问题的议论;答记者问所主张的“区分不同案件分别适用法律”的原则,也只能被理解为仅仅适用于医疗过失侵权赔偿案件的审理。
　　尽管这一定义对医疗案件的诉讼实践(比如法律适用方面)也许不会产生什么负面影响(因为医疗上的故意侵权赔偿案件,无论在理论上是否被划归为医疗侵权赔偿案件,都同不构成医疗事故的医疗过失侵权案件一样,适用民法通则和两个赔偿解释的规定),这一定义也许会使人产生一种错觉,以为医疗侵权的特征(区别于普通侵权)是过失,而未必是专门职业性,从而忽视医疗侵权案件在审理上所可能具有的不同于普通侵权案件的特点(比如,在举证责任的分配方面,被告医疗机构须承担证明其被诉医疗行为不存在过错或与损害后果没有因果关系的责任[23])。
　　2．对两类案件所作的区分并非具有“法律”的根据。
　　尽管答记者问明言,法律(即民法通则)和行政法规(即条例)是区分两类医疗侵权赔偿案件的依据,但在事实上,这种分类仅仅是以条例(关于医疗事故的定义)为依据。因为现行民法通则或任何其他法律并没有为这种分类提供任何标准。
　　依笔者之见,由于医患之间的权利义务关系已成为我国常见的也是重要的民事法律关系,医疗侵权赔偿案件已成为侵权案件中常见的职业侵权案件,所以,其构成要件或分类标准(及后述的赔偿标准)的问题,如果被认为有必要专门加以规定的话[24],应当由立法机关通过法律(比如消费者权益保护法那样的特别法)的形式作出规定;在现行法律对该问题尚未作出专门规定的情况下,应当由行使民事裁判权的法院直接根据民事通则关于侵权民事责任构成要件的规定,通过自己的解释来加以解决,而不应当依赖一个没有得到法律特别授权的行政立法。
　　3。对两类案件所作的区分未必有多少实际意义。
　　根据条例关于医疗事故定义的规定,“医疗事故,是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”(第2条);根据条例关于医疗事故等级的规定,作为医疗事故构成要件之一的人身损害,除了死亡伤残以外,还包括“造成明显人身损害的其他后果的”情况(第4条)。条例不仅较其前身办法扩大了医疗事故的范围,而且采用了

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