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评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则[1](第一部分)
　　―最高人民法院民一庭负责人《答记者问》[2]读后感
　　
　　
　　
　　〔摘要〕
　　最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规;作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以,优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论,误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义,忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
　　根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
　　现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性,有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围,从而侵犯了人大的立法权,动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利,赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
　　最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则,采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
　　〔关键词〕审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则民法通则关于赔偿问题的两个司法解释医疗事故处理条例法律事项行政立法事项法律保留法律的优越特别法的优先兼顾政策医疗行为的高风险性医疗行业的公共福利性医疗机构偿付能力的有限性经济发展水平的有限性
　　目次
　　前言
　　一审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则―过去和现在
　　(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
　　(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
　　二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性　
　　(一)医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
　　(二)审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
　　(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
　　三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
　　(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
　　(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
　　(三)对其他相关问题的评论
　　四放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
　　(一)放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
　　(二)解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
　　结论
　　(注:本稿分两部分发表,第一部分包括前言、一、二;第二部分包括三、四、结论)
　　前言
　　涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范,主要存在于《民法通则》(全国人大制定,1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定,1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(最高法院制定,2001.2.26实施,以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》(国务院制定,2002.9.1实施,以下简称条例)及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定,2004.5.1实施,以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中[3]。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则,采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款);对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举(据此人们可能认为,民法通则在赔偿范围的问题上,采取了实际赔偿原则,未列举的损害也可能被纳入赔偿范围),对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）;对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定(因此,能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)[4]。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿;未对赔偿数额作出限制;规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下,适用其规定(第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条),列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目,但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围);对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制[5]。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比,在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金;在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题,规定适用精神损害赔偿解释[6]。
　　在这种诸法并存的情况下,在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面,法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释）,还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益(即在某些案件中,如适用前者,原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在

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