开放型的规定方式,使得条例制定当时难以预见或不便列举的、但在医疗活动中实际发生的因医疗过失引起的其他“明显的人身损害”后果,也有可能被法院认定为医疗事故范围内的损害后果。因此,答记者问所说的不构成医疗事故的医疗过失侵权赔偿案件,其实际范围大概是很有限的,换言之,医疗事故引起的医疗赔偿案件在事实上大概占了答记者问所说的医疗纠纷案件的绝大部分[25]。所以,以这一分类为前提的“分别适用法律”的原则在事实上,与其说是“分别适用”,还不如说是以适用条例为原则,以适用民法通则为例外。
　　不仅如此,由于条例对“人身损害”没有下定义,卫生部制定的医疗事故标准也没有对条例规定的“造成明显人身损害的其他后果的”情况作出完全的列举,所以,案件当事人所主张的、医疗事故标准中没有列举的损害后果(比如因投药过量导致的精神障碍),是否属于条例所规定的人身损害或者是否具有条例所规定的“明显性”的问题,可能会成为法院在定案时不易判断的问题。答记者问所作的分类在审判实践中有时可能会面临难以适用的困境[26]。
　　（二）关于审理医疗事故引起的医疗纠纷案件应当优先适用条例的法律根据论
　　答记者问认为,虽然两类案件在本质上同属于民事侵权损害赔偿纠纷,在原则上应该适用民法通则,但由于“条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故的行政法规”,“是对构成医疗事故如何处理所作的特别规定”,“是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任承担问题”的行政法规,所以法院在审理医疗事故赔偿案件时,“应当优先适用条例”,不应当适用民法通则和人身损害赔偿解释;赔偿数额的确定应当参照条例规定的标准,不应当依据人身损害赔偿解释所确定的标准。区分两类案件分别适用法律原则所“体现的适用法律的二元化,不是法律适用依据不统一,而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现”。
　　以上是答记者问的重点内容,是答记者问为了论证法院审理医疗事故引起的民事赔偿案件应当优先适用条例这一原则的合法性而提出的法律根据论。
　　在此,笔者为了议论的方便,根据上述法律根据论的内容,将该论分解为如下三个论点:①条例是体现国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的法;②条例是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规;③条例是(民法通则的)特别法。以下先依次对三论点和以三论点为据所作的推论是否妥当的问题进行考察,而后对“分工配合”论作一简短的评价。
　　1．尽管条例确实体现了国务院制定的对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊政策[27],也未必能够据此得出法院“应当优先适用条例”的结论。
　　道理很简单。因为在法律上,一项反映特殊政策的法规范要取得优先适用的效力，必须具备一定的条件(请见下文),否则法制的统一就得不到保障。
　　2．    尽管条例确实是专门处理医疗事故及其损害赔偿问题的行政法规,也未必能够据此要求法院优先适用条例审理医疗事故赔偿案件。
　　这里有两个必须弄清楚的问题。其一是,条例到底是关于谁处理医疗事故的行政法规。其二是,只有具备了什么样的法律上的条件,条例中关于医疗事故赔偿制度的规定才能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据,现行条例是否具备了这样的条件。以下分别检讨这两个问题。
　　(１)条例不应当被理解为是关于法院裁判医疗事故赔偿案件的行政法规。
　　笔者认为,条例首先应当被理解为是关于卫生行政机关处理医疗事故的行政法规。条例为卫生行政机关处理医疗事故提供了行政法规上的根据,它赋予了卫生行政机关处理医疗事故的权限(包括处理请求的受理权、事故报告的受理权、事故或事故争议的调查权、交付鉴定权和鉴定结论审查权、事故争议定性权、对事故单位和责任人的行政处罚权、事故赔偿争议的调解权等),规定了卫生行政机关处理医疗事故争议的准则(包括基本原则、医疗事故的构成要件和分类标准、交付鉴定的条件、审查鉴定结论的基准、行政处罚的种类和适用条件、赔偿调解的条件和赔偿范围及赔偿标准)和程序。
　　其次,条例还可以被理解为是关于医学会设置医疗事故技术鉴定的机构、组织和实施医疗事故技术鉴定,为医疗事故争议当事人协商解决其争议和卫生行政机关处理医疗事故争议提供专门辅助的行政法规,是医学会实施鉴定的行政法规上的依据。
　　那么,能否进一步将条例(中关于医疗事故构成要件和赔偿标准的规定)理解为是关于法院审理医疗事故赔偿案件的行政法规,是法院审理这类案件的法律依据呢？依笔者之见,不能(理由请见笔者关于第二个问题的论述)。虽然人们可以从条例制定史中发现,条例的起草机关卫生部确实希望法院执行条例规定的赔偿标准(不过,不知为什么,卫生部未在条例中直接表明这种希望或在条例中作出旨在拘束法院对医疗侵权案件的裁判的规定)[28],但是,由于人大并未授予国务院作出这种决定的权力,所以条例的起草者卫生部也好,制定者国务院也好,其希望只能停留在希望,不能变成对法院有约束力的决定。法院也没有法律上的义务把条例起草者或制定者的这种希望作为自己在审理医疗事故案件时必须满足的法律上的要求。
　　为了避免误解起见,笔者在此申明一点。上述笔者的意见所否定的仅仅是条例对法院审理医疗侵权民事案件的适用可能性。笔者并不认为条例对法院审理的任何案件都没有适用可能性[29]。
　　(2)现行条例并不具备成为法院审理医疗赔偿案件(尽管是其中的一部分案件)的法律依据的条件。
　　现行条例关于医疗事故赔偿范围和赔偿标准的规定,只有在其制定得到了人大(或其常委会)的特别授权(无论是通过法律还是通过决定),并且该项授权之目的是指示国务院为法院审理医疗事故赔偿案件制定赔偿标准的情况下,或者在法律明确作出了诸如“行政法规对医疗事故赔偿作出规定的,适用行政法规”之类的规定的情况下,才有可能成为法院审理医疗事故赔偿案件的依据。现行条例并不具备这样的条件。
　　①医疗事故赔偿制度应当被认为是法律事项。因此,国务院在立法机关没有授权的情况下不能自行就该事项制定行政法规。
　　众所周知,我国现行宪法没有采用立法权的代表机关(即立法机关)独占制[30]。宪法在规定代表机关即全国人大及其常委会行使国家立法权的同时,也赋予了国务院行政法规制定权。一般认为,国务院在宪法规定的职权范围(第89条)内,不仅有权就现存法律的执行制定行政法规(执行性的职权立法),而且有权就法律尚未规定的或只作出一般规定的、法律事项(即只能制定法律的事项)以外的事项,自行(即无需人大的特别授权)制定行政法规(创设性的职权立法。其制定的目的不是为了执行现行法律已经规定的权利义务规范,而是为了创制现行法律尚未规定的或尚未具体规定的权利义务规范[31]);国务院如果要就法律事项制定行政法规,则必须得到人大的特别授权(授权立法或委任立法)。那么,本文所讨论的医疗事故处理条例中关于医疗事故赔偿的规定,应当被认为属于哪一类行政立法呢?依笔者之见,因为没有证据表明它的制定获得了人大的特别授权,所以不能说它是授权立法;因为它创设了新的权利义务规范[32],所以也不能说它是执行性的(执行民法通则的)职权立法。在此可以说的是,它是创设性的自主立法。至于这一自主立法是否是职权立法,则取决于医疗事故赔偿制度是法律事项还是行政立法事项(即国务院不需要人大的特别授权就可以自行制定行政法规的事项)[33]。
　　根据我国立法法(2000.7.1.实施。条例是在立法法生效之后制定的,因此应当符合立法法的有关规定)第8条关于立法权限分配的规定,除了“民事基本制度”等该条列举的事项是“只能制定法律”的事项外,“

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9]  下一页