大的现实意义。因为人大立法程序与行政立法程序存在着质的不同,它影响到立法的代表性、公开性和民主性,从而影响到立法的正当性、受容性和权威性。参见本文第30页。
　　[37]由于条例实际上排除了行政调解的可诉性,所以条例关于赔偿的规定不具有行政裁判规范性。
　　[38]有的学者直截了当地表达了这种观点。前注10，杨立新。
　　[39]笔者在此之所以强调“同一机关制定”,是因为考虑到同一阶层的两法包括同一机关制定的两法和不同机关制定的两法(比如国务院的两个部门分别就同一事项制定的规章)这两种情况。特别法优先适用和新法优先适用的原则只与前一种情况有关。
　　[40]为了慎重起见(不是因为答记者问的权威性,而是因为笔者实在难以相信,作为最高法院的一位法庭负责人的法官会犯下如此明显的基本错误),笔者曾试图从答记者问的字里行间,寻找可能存在的另一种理解,以证明自己没有领会答记者问的原意或精神。遗憾的是,这种努力最终没有成功。笔者曾作了如下假设:答记者问也许是从立法权限分配的角度,将民法通则第106条和第119条的内容视为立法法所规定的作为法律事项之一的民事基本制度,因而认为其具有一般规定的性质;将条例关于医疗事故赔偿范围和标准的规定视为立法法所规定的法律事项以外的事项,因而认为其不属于民事基本制度的范畴,是个别制度或具体制度,并仅仅是在这个意义上将其称为特别规定,。因此,这种特殊性并不意味着条例的规定与民法通则的规定存在不一致。答记者问也许还认为,在法律对医疗事故赔偿问题尚未作出专门规定的情况下,国务院根据立法法分配给国务院的立法权限,可以就此问题作出规定。
　　遗憾的是,笔者发现,即使上述假设符合答记者问的原意,甚至假设上述理解在法律上也没有问题,以这个假设为根据也不可能得出答记者问所得出的结论(即条例适用于医疗事故赔偿案件,民法通则只适用于非医疗事故的医疗赔偿案件,不适用于医疗事故赔偿案件)。可能得出得结论应当只有一个,那就是法院在审理医疗事故赔偿案件时应当适用民法通则,并根据民法通则的原则和精神适用条例的规定(参见本文第13页)。
　　[41]依笔者之见,在处理民法通则和条例的适用关系的问题上,今日的最高法院远不如十二年前的最高法院,今日的通知还远不及当年的复函。十二年前的最高法院在复函中虽然把办法错误地解释为与民法通则的基本原则相一致而据此要求法院适用办法,但毕竟还是(至少在文面上)表现了对作为办法的上位法的民法通则的尊重,采取了民法通则和办法并用的方针,从而在事实上给地方法院适用民法通则提供了司法解释上的依据(尽管这也许并非最高法院的初衷,见前注18)。就这一点而言,复函的选择在理论上还算符合逻辑,在法律上还有部分可取之处。
　　[42]不过,笔者尽管不同意答记者问对条例的该条款所作的解释,却也不赞成受到答记者问批评的那种认为条例该条款的规定排除了医疗机构对非医疗事故的医疗过失侵权的赔偿责任,因而违反民法通则的意见。答记者问中提问者对该意见的表述并没有提示，所谓“排除了医疗机构对非医疗事故的(医疗侵权的)赔偿责任”,是指条例起草者的原意(目的论)呢,还是指条例起草者未能预见的效果(结果论)。如果是指原意,如前所述,因为没有清楚的证据能够证明这一点,所以这种指责是难以成立的(有冤枉条例制定者之嫌);如果是指效果,如前所述,因为条例关于医疗事故的定义在外延上已经相当广泛,并且具有开放性,所以至少在我国医疗侵权法发展的现阶段,这种指责似乎没有什么重要的实际意义。不仅如此,这种指责对条例起草者而言,也是欠公正的,过于苛刻的。
　　另外,医学界对该条款的理解,请见《医疗事故处理条例颁布一周年两院院士座谈会会议纪要》(2004.4)健康网.该纪要指出,“《条例》明确规定对不构成医疗事故的，医疗机构不予赔偿。但在实际的法律诉讼中，这一规定没有取得法律界的共识，法院在审理医疗纠纷案件时，立足《民法通则》保护当事人合法权益的原则，对不构成医疗事故但造成人身损害，医疗机构有过错的，又根据《民法通则》承担相应赔偿责任。这与《条例》是有冲突的，医学界对此有不同理解。医疗行业是高技术、高风险行业，医疗活动不是普通的民事活动，要正确处理民事法律的普遍性和医疗服务特殊性的关系，简单、笼统地适用《民法通则》来处理医疗事故是不合适的。医疗事故处理不宜上升到法，《条例》足以处理”。
　　[43]这是一个不仅完全错误而且十分危险的推理,其危险之处不在于结论而在于前提。人们也许会担心,答记者问从这个前提出发论证条例的合法性,是一个危险的信号,它表明最高法院压根就不打算行使立法法赋予的法规审查请求权,压根就不原意或者根本就没有勇气担当起维护法制统一维护宪法和法律的权威的重任。笔者但愿答记者问所作的推论仅仅是这位民一庭负责人的个人意见而不是最高法院的立场。不然的话,我国宪法在新世纪的命运也许就太可悲了,期待最高法院在法规审查方面多少能起到点宪法卫士或至少是法律卫士的作用的人们也许就太失望了,投票赞成立法法法案的人大代表们也许就太后悔了,后悔他们将一项重要的权力交给了根本不打算行使这项权力的最高法院,
　　十二年前,最高法院曾在复函中,没有说明任何理由就断言办法关于一次性经济补偿的规定符合民法通则的精神是基本一致的。今天,最高法院虽然在通知中没有直接表明,但通过她的民一庭负责人以一条前提根本错误的理由断言条例关于赔偿的规定没有违反民法通则的基本精神。笔者怀疑,最高法院前后两次作出同一结论也许不是巧合,而是反映了一条「规律」:当审判实践中出现了关于某个行政法规是否违反法律的议论从而引起了是否应当适用该法规审理案件的问题时,最高法院如果出面回答,其答案一定是认为行政法规符合法律,一定是要求法院适用行政法规审理案件。最高法院决似乎不太可能质疑行政法规的合法性。
　　如前所述,办法所规定的一次性经济补偿在性质上并非民事赔偿,原本就根本谈不上符合民法通则的基本精神。最高法院在十二年前作出的论断即使在当时也是错误的,没有法律根据的。见本文第5页及前注15。现在,最高法院是否承认这一点呢?不可而知。
　　
　　完稿日:2004.8.2
　　作者简介:1983年上海师范学院法学士,1997年日本神户大学法学硕士,2003年日本神户大学法学博士课程毕业(公法专攻:行政法)。
　　                        


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