继承人)。请见最高法院副院长黄松有就该解释所作的答记者问中的说明,人民法院报2003.12.30.第3版。
　　[7]www.chinacivillaw.com.com中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。
　　[8]这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》www.chinacivillaw.com.com中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。
　　[9]条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出,此次修订,要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则,建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。
　　[10]比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，www.chinacivillaw.com.com中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。
　　[11]同前注。
　　[12]前注5,卫生部汇报。
　　[13]答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;(2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则;(3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定;(4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步;(5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6)司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围,与本文的主题亦无关系,所以本文对其不加以讨论。
　　[14]关于经济补偿问题,　办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费,由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。
　　[15]卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出,发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿,同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。
　　[16]有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。
　　值得注意的是,最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后,卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。
　　[17]在笔者看来,似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。
　　[18]前注5卫生部汇报。
　　[19]历史已经证明,最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则,就是抛开办法和实施细则而适用民法通则(一些认为办法与民法通则不一致的地方法官,搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针,将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用,在事实上排除了办法及其实施细则,作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿,那么就应当说后者是最高法院所始料未及的,是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测,并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。
　　[20]笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。
　　[21]两点说明。
　　(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围
　　任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先,法院必须确定选择什么“法”作为定性标准,来判断系争医疗行为的法律性质(如果选择民法通则第106条作为定性标准,那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准,那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下,法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。
　　(2)关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位
　　那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢?人们可以作出这样的推断,既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出,所以在定性标准的选择问题上,最高法院必然要求选择条例。据此,法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准,作出是否构成医疗事故的结论,如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束;如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之,在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据,而且

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