是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。
　　笔者的上述议论是想说明,由于最高法院在其通知中所作出的选择,条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。
　　[22]值得注意的是,无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释,都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义,通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢?如前注1所述,鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。
　　[23]最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看,这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过,不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题,笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。
　　[24]笔者认为,就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言,原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定,更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析,请见本文四。
　　[25]这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。
　　[26]由于条例的起草和主管机关及事实上的解释机关(条例与其前身办法不同,未将解释权赋予卫生部。根据国务院关于法规解释的现行规定,行政法规的解释由国务院法制办统一负责。但在事实上,法制办的解释依赖于起草•主管部门的意见)都是卫生部,医疗事故标准的制定机关也是卫生部,所以，条例所规定的医疗事故的含意以及该定义在具体适用中发生的疑问,在事实上最终都取决于卫生部的见解。
　　[27]笔者在此没有像答记者问那样,将条例所体现的特殊政策表述为“国家对••••••的特殊立法政策”,而是表述为“国务院制定的对••••••的特殊政策”。因为在笔者看来,在讨论条例和民法通则对医疗侵权案件的适用问题时,将法律的下位法条例所体现的特殊政策笼统地表述为“国家的特殊立法政策”也许会使人产生一种不确切的印象,似乎这一政策也是法律制定机关所采取的或同意的特殊政策。
　　关于答记者问所说的特殊立法政策的内容及该政策的事实根据,请见本文三的介绍和评论。
　　[28]前注5,卫生部汇报。在汇报中,卫生部在承认地方政府根据办法的授权所规定的补偿标准太低的同时又指责地方的一些法院判赔的金额太高或没有法律依据(此外,在承认办法建立的医疗事故鉴定制度存在公正性问题的同时又指责部分法院太不尊重鉴定结论)。这似乎表明卫生部确实希望法院能够依照条例规定的赔偿标准来决定医疗事故损害赔偿的金额。
　　[29]条例是法院审理因条例的执行而引起的行政案件的法律依据,是法院审查卫生行政机关的下列行政行为(包括不作为)是否合法的依据。(1)对医疗事故争议处理的请求不予答复;(2)对医疗事故争议处理请求作出的不予受理的决定;(3)对是否构成医疗事故的问题所作的裁决(包括认定或确认系争医疗行为构成医疗事故的裁决和不构成医疗事故的裁决);(4)对医疗事故所作的处理决定(比如对责任单位或责任人员所作的行政处罚决定)。
　　[30]如果采取这种立法体制,那么在原则上,我国的国务院非经人大的个别授权(即委任),就不能制定创设性的法规范(至少是限制权利附加义务的法规范)的行政法规(就像美德日等国的行政府一样),最多只能制定执行法律的行政法规(比如,德日行政法理论上的所谓执行命令。即仅仅是为了执行现存的法律,而不是为了创制新的权利义务规范的行政法规)。不过,尽管我国宪法没有采用这种立法体制,笔者还是认为,国务院在宪法上没有自主立法的权力。见后注35。
　　[31]这种既不是为了执行法律又不需要法律授权的创制新规范的行政立法在一些大陆法国家(比如二战前的德日和1958年第五共和国宪法下的今日的法国)的行政法理论上被称为“独立立法”或“独立命令”。不过,我国宪法并不承认这种完全独立的或独占性的行政立法。因为我国实行人大制,宪法赋予人大的立法权在范围上被认为是没有限制的,人大有权就法律事项以外的任何事项制定法律,换言之,不存在人大立法权不能介入的行政立法领域(至少在原则上)。
　　[32]此处所谓的创设新的权利义务规范是指,条例创设了限制患者根据民法通则所享有的获得赔偿的权利的规范,换言之,创设了减轻医疗机构根据民法通则的有关规定所负有的赔偿义务的规范。
　　[33]自主立法是指国务院未经法律的授权自行制定的行政法规。如果它所规定的是行政立法事项,那么就是职权立法;如果它所规定的是法律事项,那么就不是职权立法,而是越权立法。
　　[34]乔晓阳《完善我国立法体制，维护国家法制统一》(全国人大常委会法制讲座第四讲1998)。
　　[35]附加几点说明。
　　(1)笔者本人并不认为我国宪法赋予了国务院自主创设法规范的权力。依笔者之见,既然宪法规定国务院是人大的执行机关,那么,宪法第89条赋予国务院的行政法规制定权就只能被解释为是国务院为了执行人大的法律或依据人大的授权制定行政法规的权力。国务院并没有自主创制法规范的宪法上的权力。换言之,我国现行宪法体制下的行政立法,只应当是执行性立法和委任立法。因此,笔者当然不赞成立法法将立法权限在人大和国务院之间进行划分。笔者认为,立法法承认国务院就法律事项以外的事项有权自主制定行政法规，有重大的违宪之嫌。
　　(2)即使划分立法权限本身不存在宪法上的问题,笔者也不赞成立法法所作的划分。一是因为,从其划分的结果看,立法法在法律保留方面显然作得很不够,没有充分体现人大在立法方面的支配地位。二是因为,立法法起草者以确保行政效率为由,将法律事项以外的事项作为国务院可以自主制定行政法规的事项,这在道理上是讲不通的。因为即使是为了确保行政的效率,至少人大常委会原本也完全可以并且应当采用个别授权这种方式,在对授权的范围、目的或基本方针作出必要规定的基础上,将自己没有能力制定法律或在内容上不适宜制定法律、但对实现有效的公共事务管理又是必要的那些事项的决定权授予国务院。现行立法法将法律事项以外的事项作为国务院的职权立法事项,这在实质上等于自己完全放弃了一定范围的人大立法权(因为这一规定意味着,人大常委会连作出具体的个别的授权决定这种最低限度的立法性决定都不愿意)。从这个意义上讲，立法法的违宪嫌疑是难以消除的。
　　关于立法法自身的问题,笔者将在《论行政立法权的实体界限―比较法的考察》(近期发表预定)一文中予以详细的讨论。
　　[36]笔者在此强调这个问题,着眼点并不在于法制定的结果,而在于法制定的程序。如果从法制定的结果来看,在我们国家,至少在现阶段，包括医疗事故赔偿制度在内的任何制度,无论是由国务院自主制定,还是由国务院向人大提出法案请求人大制定,或者由国务院请求人大授权制定,制定出来的法规范在内容上大概都不会有什么实质性的不同。因为在我国,无论是国家权力机关还是国家行政机关,都处在此帖为广告帖！！！！！！点击后出现病毒后果自负！的领导之下,人大在实际上似乎不可能对国务院提出的法案作出国务院所不能同意的更改,更不用说否决国务院提出的法案;人大也似乎不可能在授权决定中规定国务院所不能接受的实体条件,更不用说拒绝国务院的授权请求。但是,如果从法制定的程序来看,这个问题就具有重

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