何为保护道德所必需，法院却不那么认为。理由是，只有这样才能避免那种对道德内容采取单一观点的地方偏见进而认为：保护道德必需采取严厉的措施。[110]

　　5.不同类型表达的影响

　　国内裁量和欧洲监督之间的消长关系，也表现在不同类型的表达上。如前所述，欧洲人权法院判例法所确认的表达，从内容性质上大致可以区分为政治表达、艺术表达和商业表达三种类型。三种表达具有不同的重要性，从而在受保护的程度上也有不同。总体说来，从政治表达到艺术表达再到商业表达，呈现为国内裁量范围的递增和欧洲监督力度的递减。 由于政治表达的特殊重要性，它构成了民主社会的一个核心特征，因此，欧洲人权法院高度重视对政治表达的保护，一般说来，对于任何防碍政治表达的公权行为，法院都要求有最充分的理由去证明其正当性。

　　相对于政治表达，欧洲人权法院并不那么明显地关爱艺术表达。而且，从Muller案和其他一些案件的判决看，也许人们可以预见，国家干涉艺术作品生产和展示的权力，较之于处理那些主要为了赢利或娱乐而生产的材料的权力，将受到更充分限制。[111]

　　种种迹象表明，商业表达并不像政治甚至艺术表达那样被认为值得保护，一些使得表达在政治领域有价值的考虑，并不以完全相同的方式适用于商业的范围。尤其是在真实性方面，国家可能坚持要求把真实作为商业言论合法正当性的一个条件，其严格程度为政治言论所无法接受。例如，Markt Intern一案的判决在商业言论方面具有首要的权威性，该判决为国家管理甚至禁止某些种类的广告留下了充分余地。例如，有关卷烟等个别产品的广告，有关个别主题的广告如政治广告，以及一些凭借特别技术的广告等，都属于这类广告。在Jacubowski案和Casado Coca案的判决中，欧洲人权法院确认，在以干涉广告者的表达自由的方式管理职业广告方面，国家拥有广泛的裁量余地。[112]

　　欧洲人权委员会曾明确指出：虽然商业“言论”本身属于第10条第一款的保护之列，但对其保护的水准必须低于在最广泛意义上的“政治”观念的表达。内含于欧洲人权公约表达自由概念中的价值，主要与政治表达相关。而且，多数缔约国都有限制商业“观念”自由流传以免消费者被误导或欺骗的立法。有鉴于此，第10条第二款中所说的“必需”，在用于针对商业“观念”的限制时应当不那么严格。[113]如果说在限制政治言论方面，“迫切的社会需要”使国家负有沉重的负担以表明其行为的必要性，那么，对于广告宣传等商业言论，限制只要不是不合理似乎就属理由充分。

　　6.其他影响比例裁量的因素

　　欧洲人权法院对于干涉行为是否“为民主社会所必需”的比例考量，除了受干涉的目的和表达的类型这样两类因素的影响外，还会受到其他各种因素的影响。正如该法院和欧洲人权委员会所说：

　　法院必须根据可获得的不同数据，决定国内机构所提出的、用于证明其采取的实际“干涉”措施的理由在第10条（2）下是否相关和充分。[114]

　　对于“必需”这一标准，不能加以绝对地适用，而要估量不同因素。这些因素包括所涉及的权利的性质，干涉的程度即是否与所追求的合法目的成比例，公共利益的性质及其在所涉案件情形下要求保护的程度。[115]

　　因此，在考量是否“为民主社会所必需”的问题上，试图把欧洲人权法院的裁量过程概括为三言两语是徒劳的。虽然该法院常常诉诸在表达自由和公共利益之间做“平衡”的说法，但它需要考虑广泛范围的因素以决定国家在具体案件中是否越界或超越其裁量范围。过分简单其裁量的法理是不妥当的。

　　以表达主体的身份为例。在Handyside案中，欧洲人权法院认为：不管谁行使表达自由，都承担有公约所规定的“义务和责任”，其范围取决于他的境况和他所使用的技术手段。[116]欧洲人权委员会在Engel案的报告中则说得更为透彻：“考虑是否合比例，必须考虑每个人在行使其表达自由权时所承担的义务和责任。确实，在证明国家干涉的正当性时，只是涉及这种义务和责任是不充分的，这种正当性证明必须在第10条（2）中找到具体根据。然而，委员会在评估这些根据时也必须考虑行使表达自由权者的具体情况，以及基于这种考虑他所承担的义务和责任。不同的标准适用于不同类别的人，诸如文官、士兵、警察、出版者、记者、政治家等，他们的义务和责任必须联系他们的社会功能来看待。”[117]当然，从实际情况看，表达主体的身份可能成为国家方面合法限制其表达的一个理由，也可能成为限制而非扩大国家干涉权的一个理由。 此外，对欧洲人权法院的裁量构成影响的还可能有其他许多因素。例如，表达的手段是个人性质的还是新闻媒体的、是新闻出版还是广播电视，表达的对象是成年还是儿童、是一般公众还是特殊群体，等等，所有这些都可能影响对表达的保护程度。

　　应该指出的是，“平衡”的说法显然在很大程度上掩盖了欧洲人权法院对于表达自由权的特殊关照。

　　参考文献：

　　[1] 典型可参见R.Ryssdal， The case law of the European Court of Human Right on the freedom of expression guaranteed under the European Convention on Human Rights， Hungarian Constitutional Court，1997.该文作者1985-1998年曾任欧洲人权法院院长。

　　[2] 一般认为，欧洲人权法院与美国的做法不同，后者更注重“什么是表达自由”，它注重的是对干涉的正当性证明。也就是说，在它看来，问题的关键在于是否受到干涉以及干涉是否能被证明为正当。参见D.J. Harris， M.O‘Boyle， C. Warbrick ， Law of the European Convention on Human Rights， London ： Butterworths，1995，p.375.

　　[3] Council of Europe（ed.）， Digest of Strasbourg case-law relating to the European Convention on Human Rights. Vol.3，p.408.

　　[4] 具体地说，在欧洲人权公约中有四种权利是绝对的，因为对它们的限制不可能被认为是正当的。它们是：不受酷刑和不人道、有辱人格的对待或处罚的权利（第3条），不受奴役和强迫劳动的权利（第4条第一款），对于行为发生时国内法或国际法不认为是犯罪的行为不得判罪的权利（第7条第一款），以及对犯罪的处罚不得重于犯罪发生时所适用的刑罚的权利（第7条第一款）。参见Council of Europe（ed.），The exceptions to article 8 to11 of the European Convention on Human Rights，1997，注1.

　　[5] 在与欧洲人权法院挪威籍法官H.S.Greve女士的交谈中，本文作者曾问及不同背景法官在法律推理上是否有差异的问题。她的回答是：有很大差异，这使得交流起来往往非常困难。对于每一个法官来说，这都是一个真正的挑战。（以下注明“交谈”者，均来自本文作者在欧洲人权法院作短暂研究期间与挪威籍法官Greve的交谈）。

　　[6]对于法院裁判的法律渊源问题，H.S.Greve法官的看法是：法院裁判的法律渊源非常广泛，甚至包括其他法院的判决、学者的意见等。法院自身的判例法具有非常强的约束力。同时，欧洲人权委员会的报告具有重要意义，但如果有相应的法院判决，则法官会注重判决。国内法也是重要的法律渊源。-交谈

　　[7] 在谈及关于公约第10条的判例法是否包含某种一般法理时，H.S.Greve法官认为：有的判决中的文字会被后来的判决反复引证，这些文字就包含了法院在此问题上的一般法理。-交谈

　　[8] HANDYSIDE v. The United Kingdom Judgment， 07/12/1976， A24，para.49.在该案中，英国当局按照《淫秽出版物法》取缔名为《小红学校书》的书。欧洲人权法院的判决是不违反第10条。

　　[9] 参见D.J. Harris等前揭书，p.372.

　　[10] 为资说明，这里还可以追溯一下欧洲人权委员会在此案审查报告中的看法。该委员会指出：“这里要考虑的问题是

上一页  [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] [12] [13]  下一页