依据的情况下仍然受理这一案件，于学理上也是具有正当性的。（当然，枣庄中院受理这一案件更重要的依据是齐玉苓还以姓名权受侵犯为理由，可以设想，如果齐玉苓仅以宪法上受教育权受侵犯为由提起诉讼，法院受理的可能性就会小得多。[47]）

　　（二） 受教育权能否纳入人格权的范围？

　　最高法院的法官认为：“受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”，[48]“民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定”，[49]这种观点认为受教育权不可能纳入民法的体系。但沈岿博士却提出了针锋相对的论点，他提出置疑，“受教育权主张非宪法不能回应吗？”[50]他认为，法院不必援引宪法，只需要将受教育权纳入民法上的人格权就可以使齐玉苓获得救济。如本文第五节所述，这种主张实际上是采“基本权利对于第三人的间接效力说”，即通过民法概括条款使基本权利规范落实于私法保障，所采用的法学方法是“法的续造”或者漏洞补充。但是，法的续造也是有界限的，从一般人格权中能否续造出受教育权呢？按照法学方法的原理，“法律的‘漏洞’并非‘未为任何规定’，毋宁是欠缺特定-依法律的规定计划或其整体脉络，得以期待-的规则”，[51]也就是说，如果民法的人格权已经包含了受教育权的基本规范，只是对于受教育权保障不足，那么由人格权续造出应有规范就是可行的。但是，齐玉苓案中受教育权在民法中并不是存在“漏洞”，而是完全没有规定，因而为“法的续造”也就毫无依凭，所以，最高法院认定本案须援引宪法也是正确的。

　　（三） 法院可否直接适用基本权利规范？

　　虽然最高法院援引宪法中受教育权的规定处理此案并无不妥，但是其直接适用宪法规范的方式却是有问题的。最高法院的批复使得下级法院可以直接依据宪法进行判决，我们知道，适用某规范的前提是对该规范进行解释，这就使得法院势必要对受教育权进行解释，这是直接违背我国的宪法解释体制的。在本文第四节中，我们已说明，由于我国宪法明确的将具体化宪法的两种职权-立法权和宪法解释权-都授予了立法机关，司法机关在此问题上就没有任何僭越的余地。所以，更为合适的做法应当是，由最高法院提请全国人大常委会解释宪法，将相对抽象、意义未明的受教育权予以具体化、明确化后再适用到齐玉苓案的判决中去。

　　由此可见，最高法院对于齐玉苓案的处理，在“基本权利的效力可以扩及私人领域”这一判断上是正确的，而在这种效力的实现方式上却是越权和违宪的。在未来的司法实践中，涉及“基本权利私法效力”的案件可能会越来越频繁的出现，本文所提供的制度设计应当可以为这些案件的妥当处理提供借鉴。

　　参考文献：

　　[1] 最高法院的批复的初衷可能只是为学界争论已久的“宪法的司法适用”问题寻找一个突破口，而学界最初也大多是从这个意义上来看待齐玉苓案的，可以说“公民基本权利的私法效力”问题的引出完全是无心插柳的结果。但是也有学者注意到了齐玉苓案中基本权利向私法关系扩张效力的问题，参见沈岿：“宪法统治时代的开始？-‘宪法第一案’存疑”，载北大法律信息网（http://www.chinalawinfo.com）；韩大元：“论社会变革时期的基本权利效力问题”，《中国法学》2002年第6期；王磊：“宪法实施的新探索-齐玉苓案的几个宪法问题”，《中国社会科学》2003年第2期。

　　此外，台湾地区的学者对这一问题有较深入的讨论，我所见到的有以下几篇：陈新民：“宪法基本权利及对第三者效力之理论”，载斯氏著《德国公法理论》（上册），山东人民出版社2001年版，页287－343；法治斌：“私人关系与宪法保障”，载斯氏著《人权保障与释宪法制》，月旦出版社股份有限公司1993年版，页1－64；许宗力：“基本权利对国库行为之限制”，载斯氏著《法与国家权力》，月旦出版社股份有限公司1993年4月增订二版，页1－71；苏永钦：“宪法权利的民法效力”，载斯氏著《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社股份有限公司1994年版，页15－75。

　　[2] 林来梵：《从规范宪法到宪法规范-规范宪法学的一种前言》，法律出版社200年版，页25。

　　[3] 罗尔斯认为，人们都是处在一种“无知之幕”的背后，无知之幕是人们选择的一些原则，“即无论他们最终属于那个世代，他们都准备在这些原则所导致的结果下生活”。参见约翰？罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，页131。

　　[4] Richard s. Kay， American Constitutionalism， in Constitutionalism （Larry Alexander， ed.， Cambridge University Press.1998）， p16.

　　[5] 参见斯科特·戈登《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，页5。

　　[6] 马克思 恩格斯：“德意志意识形态”（节选），《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995年第二版，页84。

　　[7] 参见俞可平：“马克思的市民社会理论及其历史地位”，《中国社会科学》1993年第4期，页61。

　　[8] 马克思主义与西方立宪主义关于国家与社会关系的理论实际上都体现在了各自宪法的终极问题上。“控制国家”这个根本问题体现的是“国家社会二元论”。我国的宪法中具有终极意味的是国体问题，也就是国家的阶级性质问题，它所体现的正是“国家社会同一论”。我国宪法第一条所确认的国家的阶级性质是人民民主专政，按照一般的理解，人民民主专政是“无产阶级专政的一种模式”。（许崇德主编《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年7月第二版，页113.）在无产阶级专政下，所有无产者的利益是一致的，而少数的资产阶级不过是专政的对象，何有利益可言！没有与整体利益相对抗的特殊利益，也就不会有国家之外的社会了。

　　[9] Recht这个词在德语中兼有“权利”和“法律”的含义，所以这条规定也可以理解为：“基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的法律”。

　　[10] 在当代的德国法上，基本权利可以在私法上发生效力已是学界的共识，所争议的只是宪法规范如何发生效力的问题。参见刘淑范：“宪法审判权与一般审判权间之分工问题：试论德国联邦宪法法院保障基本权利功能之界限”，载刘孔中 李建良 主编《宪法解释之理论与实务》，中央研究院中山人文社会科学研究所1998年版，页230－235。

　　[11] 杉原泰雄：《宪法的历史-比较宪法学新论》， 吕昶 渠涛 译，社会科学文献出版社2000年版，页130。

　　[12] 这里须注意，“请求保护功能”虽然是社会权的根本属性，但传统的自由权在宪法进入“生存权” 时代之后，也可能具备社会权的这种属性。也就是说，国家也可能以积极的作为去保护自由权，而不再仅仅是以消极的不作为来“不侵犯”自由权。这样，自由权就具有了部分“社会权的性质”。

　　当然，自由权的根本功能还是“抵御功能”，如果轻易的让自由权的“社会权性质”代替了“抵抗权性质”，可能导致整个自由权原理的崩溃。因此，对于自由权的“社会权性质”的承认以及在法规范、法效果上的落实，必须极为慎重。关于自由权的“社会权侧面的性质”，可参见大须贺明：《生存权论》，林浩译，法律出版社2001年版，页28－30。

　　[13] 参见陈怡凯：“基本权之冲突-以德国法为中心”，台湾大学法律研究所1995年硕士论文，页110－111。

　　[14] 参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年版，页131。

　　[15] 童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页8。

　　[16] 童之伟：“宪法司法适用研究中的几个问题”，《法学》2001年第11期，页8。

　　[17] 蔡定剑：“关于什么是宪法”，《中外法学

上一页  [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8]  下一页