任何的私法主体都不可能与国家这个强大的“利维坦”相比。国家所具备的巨大权力和垄断地位，使得它的私法行为往往也具备实质上的强制力和支配力，私法规范的缰锁无法真正的驯服这头怪兽，所以，更为严格的公法规范的适用就应当是具有合法性的。所以，当国家的私法行为妨害其他私主体的基本权利时，基本权利规范的效力应当可以扩及此类私法关系。

　　（二） 社会团体、行业协会、中介组织、垄断企业等

　　这些主体一般而言是私法主体，其行为应当受到私法的约束，但是这些主体在中国的情况却相当特殊。如果说在某些国家，这些主体的产生和发展是个自发过程的话，在中国这些主体的出现与运作却带有了强烈的公权力干预的色彩。他们所承载的功能基本上是计划经济时代的某些行政机关的职能，这些职能是在政府退出市场的大趋势下从政府中分离出来的，因而这些社团、协会等与国家之间就必然有着“剪不断，理还乱”的种种联系。例如，某些中介性的行业协会，如中国纺织总会、中国轻工总会等，虽然不是行政组织，但是实际上就是过去轻工部等行政机关的替身，其在进行行业管理时还要接受国家的指导。又如，某些垄断企业，如中国石化总公司、中国有色金属总公司、中国电信总公司等，也都是从能源部、矿产部、国家邮政总局等行政机关分离出来的，而其垄断地位也是这种“出身”天然决定的。有学者指出，中国的社团、中介组织的构成总体上具有“半官半民”的“二元结构”，是政府实施社会控制的“第二纵向沟通渠道”。[23]由于这些主体的“二政府” 地位以及他们所承担的职能的公共性，其行为就往往具有类似国家行为的垄断性或公益性，进而也就具备了实质上的支配性和强制性，他们的优势地位使其对处于劣势地位的私人的基本权利造成妨碍的可能性大为增加。因而，对于这一类主体的行为进行基本权利的约束也就是极具合理性的。[24]

　　（三）具备强势地位的其他主体

　　除了前述两种与公权力有密切联系的特殊主体的私法行为外，纯粹的私法主体的行为同样也会妨害他人的基本权利，所不同的只是这时更多表现为基本权利的冲突。例如，如果公司的某职员有着某种特殊的政治主张，于是将自己所信奉的格言张贴于办公桌旁。而公司担心这种“表现活动”会损害公司形象或者招致不必要的麻烦，于是强令该员工摘下该格言，员工为避免被开除而不得不接受，这就是公司（强势者）的契约自由意志的充分实现压制了公民个人的言论自由。这说明，虽然普通私人在民法上地位平等，但各自的实力上却必然有差异。实力强大的主体充分实现自己的权利的同时，往往会对他方权利的实现构成妨碍，力量强大、地位优越的主体完全可能借助自己所拥有的实力在实现自己利益最大化时实际损害社会弱势者的权利。[25]

　　我国在经历了二十多年的改革后，普通私人之间的贫富分化、地位升降极为剧烈，中国社会的阶层分化已经形成。中国社会科学院社会学所“中国社会结构变迁”课题组在调查分析后，将我国社会划分为十个阶层。[26]有学者在对广东深圳、安徽合肥、湖北汉川、贵州镇宁四个城市进行了抽样调查后，为我们作出了这样的描述：“以阶层为基础的经济地位等级分化正在趋于稳定化和结构化，各阶层之间的经济地位（如收入和消费水平）的差距趋于明显。”[27]我国二十余年的改革以“让一部分人先富起来”、“效率优先，兼顾公平”为基本政策，总体上是以鼓励个人充分、自由的发挥自己的创造力为价值取向的，因而这种分化的出现是正常的，这也是社会进步的必经阶段。但是，过分张扬人的自由发展，可能就会造成社会的巨大不公正，[28]自由可能会异化而成为强者的自由和弱者的不自由，某些社会竞争中的弱者可能无法保证生活的基本尊严，也无能力抵抗来自社会强者的侵害。而相对的，某些社会强者却可能在私法关系中具备实质上的强制力和支配力。在此种情况下，允许弱者援引宪法基本权利条款对抗来自强者的侵害应该也是具备相当的合理性的，只不过在使基本权利的效力扩及这一类私人关系使应当极为谨慎，因为这种妨害从另一个角度观之就是公民基本权利之间的冲突，对于一方的基本权利的保护可能同时就会构成对另一方的基本权利的限制，如果随意的将基本权利适用到这一类私人关系中去，会导致公民基本权利的相互抵消，并从根本上动摇私法自治与私法秩序。

　　综上所述，在私人间关系中，公民的基本权利会被侵害，而私法的保障可能会不足，因而，基本权利的效力有扩及私法领域的社会现实基础。

　　四、途径选择：民事立法、民事司法与宪法解释

　　通过上述的规范分析与社会现实分析，我们可以看出，基本权利在私法领域是否应该发生效力已不成问题，所需解决的只是这种效力如何发生的问题了。相对抽象概括的基本权利条款在现实的私人间关系中发生效力，实际上是个宪法具体化的过程。一般说来，宪法的具体化有两条途径，一是立法机关的立法，一是宪法解释。而在多数建立违宪审查制度的国家，宪法解释权是由司法机关掌握的，所以在这些国家，就存在一个宪法权利发生私法效力的途径选择的问题，也就是应当通过立法来保障呢，还是通过司法来保障。此外，在由司法机关承担保护基本权利义务的情况下，是可以直接将基本权利规范适用于民事案件呢，还是将基本权利规范通过民法的概括条款来间接适用呢？主张基本权利可以由法官直接适用于民事案件的，是所谓“直接效力说”，而主张基本权利只能通过民事立法或者法官对于民法概括条款的解释而对民事案件发生效力的，是所谓“间接效力说”。

　　（一）“间接效力说”与“直接效力说”及其利弊分析

　　各国由于宪政架构的不同以及所要解决的问题的差异，在“间接效力说”与“直接效力说”的选择上各不相同。美国的“国家行为”理论将某些私人行为视同国家的行为，既然是国家的行为，基本权利自然可以对其发生直接的效力。所以，“直接效力”与“间接效力”之争在美国宪法理论中实际并无意义。德国当代的国库行为理论与此有相似的逻辑，由于国库行为的主体乃国家（主要是行政主体），而按照基本法第一条第三款，基本权利对于立法、行政与司法又是“直接适用”的法律，因而通说认为基本权利对国家的私法行为的效力是直接效力。

　　在此问题上存在较大争议的是德国的“基本权利的第三人效力理论”。在这一理论提出时，是以基本权利对私人行为的直接效力为基本立场的。德国劳工法学者Hans-Carl Nipperdey在1954年发表《男女同工同酬》一文，第一次提出了“基本权利对第三人的直接效力”的主张，此后在其任德国联邦劳动法院院长时，在一项判决中进一步阐述了这个理论。它认为，基本权利不仅是用来对抗国家的，多数的基本权利同时也是整个社会生活的“秩序原则”，因而在人民彼此间私法关系上，亦具有直接的效力，也就是说普通法官也可以援引基本权利的规定解决私法争议。[29]这一理论立即激起轩然大波，多数学者认为，如果让基本权利具有了在私法上的直接效力，必将极大地冲击私法自治和私法秩序，导致公民自由的相互抵消，导致“私法国家化”。然而，基本法确立之自由民主基本秩序和法治国家的理念又使法律人不可完全漠视基本权利在法秩序中的意义。故而，德国宪法法院逐步采纳了一种“基本权利对第三人之间接效力”的理论，这一理论认为：基本权利并不具有私法上的直接效力，也就是说并不直接赋予私法主体以任何权利义务。基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或不确定性概念为“桥梁”，通过法官对概括条款的“合宪解释”，以宪法之精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规

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