范，从而使基本权利对民法关系发生间接效力。

　　“基本权利对第三人之间接效力”说具有极缜密的逻辑，它既与德国基本法第1条第3款规定“基本权利是直接有效的法律”相契合，又避免了直接运用宪法可能对“私法自治”的威胁，因而成为通说。但是，在我们叹服于德国人的精致的法律技术与缜密的逻辑思维的同时，我们却无法不对“基本权利对第三人的间接效力”理论有所反思。首先，这一理论显然失之空泛。内容更为具体之基本权利条款却要通过原则、抽象的民法概括条款来实现，其内容显然难以充分落实。[30]而以适用民法条款为名而实际运用宪法条款，又似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌，因为这种情况下与基本权利发生“直接效力”没有根本上的区别。因而，德国对“间接效力说”的批评一直不曾停止过。

　　实际上，“间接效力说”所突出或者强调的只是立法机关在基本权利的私法保障上的主导地位。也就是说先由立法机关尽可能的将宪法基本权利规范具体化于民法，司法机关只要去适用这些民法规范就可以实现对公民基本权利的保障了。只有在现有民法规范不敷适用时，再考虑适用基本权利规范，而且还要用民法的概括条款把它们“包裹”起来。这样处理乃是基于两个考虑：第一，避免“直接效力说”可能对民法体系固有的独立性、自律性的破坏和对私法体系的颠覆；第二，立法机关在使宪法具体化的过程中具有优先的地位，如果经常由司法机关将抽象的宪法规范适用到具体的社会争议中去，有可能破坏立法权与司法权应有的界限。

　　（二）中国特殊制度下的途径选择

　　采“直接效力说”还是“间接效力说”，是突出立法的保障还是突出司法的保障？这个问题落实到中国现实，却有美德等国所没有的制度障碍。我国宪法解释权归属于全国人大常委会，要想通过司法机关在案件中解释宪法来具体化基本权利条款是不可能的。所以在齐玉苓案中，最高法院的批复显然是越权的，是违宪的。也有学者认为这个批复并非越权，季卫东先生态度鲜明的认为这个批复是“静悄悄地进行了一次宪法解释”，但却认为这并不违反现行的法律解释体制，理由是这个批复“并没有正面阐述宪法条文的内容”。[31]季先生的表述在逻辑上似乎是有矛盾的。试问：既然最高法院进行了宪法解释，何以不违反现行释宪体制？既然不是对宪法条文的阐述，何以是宪法解释？再者，该批复认为受教育权规范可以适用于私人之间，显然是对受教育权的内涵的一种解说，何以又不是对宪法的解释？之所以会有这样的逻辑矛盾，是因为我们的理想与现实之间总是有距离的。在季卫东先生看来，由司法机关来解释宪法显然是更好的体制，因而对最高法院解释宪法的尝试应该肯定和鼓励，但是现行体制又不允许最高法院释宪，所以最好还是把最高法院的这种活动说成是别的什么，而不是解释宪法。我认为，这种理想与现实的冲突绝对不可能以这种方式调和。季先生可能是希望最高法院通过这个批复也能够实现一次“伟大的篡权”，就像马歇尔大法官的“马伯里诉麦迪逊”判决一样。我也认为由司法机关解释宪法是最优的选择，[32]但是，不同于美国宪法的是，我国宪法毕竟明确规定了宪法解释权是归属于全国人大常委会的，如果连最高的司法机关都不尊重宪法而贸然突破宪法如此明确的规定的话，我实在不知道法治与宪政如何能够建立。所以，在我国未对这一重大的宪法体制问题作出修改之前，由最高法院解释宪法是行不通的，[33]进而，采基本权利对私人关系的“直接效力说”，由司法机关对宪法规范进行解释后再适用到民事案件中去也就是不可能的。

　　在这种特殊的制度障碍下，采“间接效力说”，突出立法机关在基本权利的私法保障问题上的主导地位似乎是唯一的选择，司法权即使要介入，似乎也只能是借鉴“基本权利对第三人的间接效力”的做法，在极为有限的空间发挥作用。然而，考察现实，我们却可以发现，基本权利在私人关系中受侵犯的制度原因正是“立法的缺失”与“私法的保障不足”，而这一点在我国显得尤为明显。齐玉苓案实际上就是这种情况，对齐玉苓的受教育权的侵害发生时，教育法尚未出台，因而在后来就不可能援引教育法进行裁决。我国的民法典还正在酝酿之中，现有的民事法律也大都简陋粗疏，公民的私法权利的保障尚显不足，惶论宪法上的基本权利。这种现状当然与我国法治建设时间尚短，而立法工作又长期以“宜粗不宜细”为原则有关，而且，基本权利内容复杂、层次繁多、功能各异，如果苛求立法者在宪法制定后的较短时期内完成全部立法衡量以形成私法规范，恐怕也有些勉为其难。在我国对于基本权利的私法保障严重不足的情况下，司法机关发挥其保护基本权利功能的空间却依然存在。从某种意义上说，由于立法保障的不足，使得司法保障有着更大的合理性。

　　但是，这种司法保障不可能是司法机关直接解释和适用宪法，由于我国宪法解释权归属于全国人大常委会，司法机关要想对基本权利进行私法上的保障，必须通过人大常委会或者与人大常委会相配合。当遇到宪法权利在私法领域受到侵害的问题而私法规定完全无法提供保护时，应由最高法院提请人大常委会解释宪法。然后，依据人大常委会的解释再去裁决具体案件。[34]这样，通过立法和通过宪法解释这两条途径的相互补充配合，宪法基本权利在私法上的保障应当可臻于严密。而且，这种“双重途径”的选择并不会引发童之伟先生所担忧的“最高法院造法”的危险。[35]童之伟先生的担忧应当是出于这样的考虑：在使宪法具体化的过程中，立法较之司法有优先性，法院过多干预实际上是成为了“代位立法者”。[36]而我所主张的这种途径并未对立法者的这种优先地位有任何的不尊敬，更不是法官造法，因为司法机关直接适用基本权利条款的前提是在申请后得到全国人大常委会对宪法的明确解释。

　　五、问题的解决：宪法与民法的“科际整合”与法学方法的综合运用

　　我们在解决“宪法权利在民法领域的效力”问题时，还应该注意这一问题背后更为深刻的宪法与民法的“科际整合”问题，[37]不要仅仅把它看作是一个所谓的“宪法司法化”的问题。应该看到，宪法是一国最高的法规范，但民法在法律发展史上却早于宪法产生，在发生学上具有“万法之母”的地位，而且民法在法律史上长期居于最高的私法规范的位置，宪法与民法存在一种二元关系。但是在当代社会，二者之间已经不再是井水不犯河水，宪法作为母法与根本法，是一个宪政国家一切生活的“整合器”，[38]整个国民生活应当在宪法的精神之下形成稳定的宪法秩序，民法须向着合宪的方向进行调整，以宪法的精神来重新整合其规范体系。这是立宪主义的最基本原理的要求。

　　宪法与民法的“科际整合”在基本权利的私法效力问题上可以体现为两个方面，首先，民事立法应当尽可能的落实基本权利规范，使公民的基本权利化为私法权利，以此对抗可能来自其他私人的侵害。现在，我国的民法典正在起草和讨论之中，但是由于民法学者秉持着“私法自治”的信条，这个主要由民法学者参与的起草活动也许会很容易忽视宪法秩序对于整个法秩序的笼罩作用。而作为局外人的苏永钦教授却敏锐地指出：“民法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法也不可能是纯粹的技术规则，某些不可让渡、必须护持的价值，正是基于宪法财产权、营业自由等基本决定的要求”。[39]在那些民法典历史悠久的国家，整合宪法与民法的困难是显而易见的，因为宪法产生于民法之后，而民法的体系又相当自足，难有宪法置喙之处。而我国在制定民法典时如果

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