部利益也是应当保护的。这种社会利益的分化，正是国家与社会相分离的自然逻辑前提。第二，法治主义的入宪。99修宪为宪法第五条增加一款，规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”（宪法修正案第十三条），第一次在宪法中确立了法治主义。法治主义内在地蕴涵着“有限政府”的原则，而“有限政府”所体现的正是“国家之外尚有社会”的理念。第三，民法典的起草。民法典的起草是近年来规模最大、影响最广的立法活动，其基础在于“私法自治”观念的普遍接受。私法自治的意义正在于市民社会脱离政治国家而自立，由不受国家支配的个人和团体自发形成秩序。以上三点可以说明，我国正在重新构建“国家与社会相分离”这一立宪主义的基石。也正因为如此，“基本权利的效力仅及于国家还是可以及于国家以外的私人”才成为一个有必要讨论的问题。这个问题之所以出现在99修宪后的2001年而不是5年、10年以前，与我国宪法的这种基本价值取向的变迁是暗相契合的。

　　二、规范分析：基本权利发生私法效力的宪法依据

　　在上节中我们说明，由于政治理念上的变迁，我国开始有必要讨论基本权利的私法效力问题，但是，这并非是说，在当前的中国基本权利的效力就应当扩及私人关系。基本权利在私法上发生效力，至少还需要两个条件。（一）充分条件，也就是社会现实是否有将基本权利效力扩及私人领域的实际要求。我们不可能脱离现实去架构理论的空中楼阁。（二）必要条件，也就是从我国的实定宪法能否导出公民基本权利在私法上的效力，如果在我国宪法中无法找到相应的规范依据，纵有社会现实的要求，基本权利向私人领域扩张效力也无可能。本节将首先讨论后一个条件，也就是基本权利发生私法效力的宪法依据。

　　实际上，由于各自宪法规范依据的不同，各国对于如何在私人领域内保障公民基本权利的处置也就会大不相同。德国之所以会非常鲜明的提出基本权利对国家之外的“第三人”的效力的问题，是因为德国《基本法》对基本权利效力作了独特的规定。联邦德国基本法第一条第三款规定：“以下基本权利是拘束立法、行政和司法权的直接有效的权利”[9]，由此，司法机关的民事审判活动中遵守和适用基本权利规范就成为了法定的义务，基本权利在私法上发生效力就具备了明确的宪法依据。[10]而美国的情况却绝然不同，美国宪法并无类似的宣告，而其基本权利规范基本上明确以国家权力为唯一针对对象（例如，美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定关于下列事项的法律……”），这使得美国在处理私人行为妨害公民基本权利问题时，只能是把部分特殊的私人行为纳入“国家行为”的范围而勉强予以宪法规制。所以，虽然依据我们的观察，我们可以说美国宪法中基本权利的效力已经扩及私人领域，但是在美国人的观念中却只认为这是基本权利所约束的“国家行为”的范围扩大了。那么在我国，情况又会如何呢？我国宪法并没有象德国基本法第一条那样明确规定基本权利的效力范围，但是如果对我国宪法文本加以分析，我们却可以发现，我国宪法规范体系实际上蕴涵了基本权利的效力及于私人关系的可能性。我将对以下的宪法规范作出分析，以证明自己的判断：1、宪法第四十二条至四十六条（公民社会经济权利）、2、第五十一条（公民基本权利的界限）、3、宪法序言最后一段（宪法的法秩序地位）。

　　（一）社会经济权利规范。在我国宪法中关于公民社会经济权利的规定相当丰富和完整，计有劳动权（第四十二条）、休息权（第四十三条）、退休人员社会保障权（第四十四条）、获得物质帮助权（第四十五条）、受教育权（第四十六条）。我们并不能从这些条文中直接找到这些权利可以适用于私人间关系的字眼，但是社会经济权利的宪法意蕴却是使基本权利的功能由“防御权”向“保护请求权”转变，这种转变必然会使基本权利的效力扩及私人间关系。社会经济权利的实现方式完全不同于传统的自由权。自由权是所谓“消极权利”（negative right）或者“摆脱国家的自由”（freedom from state），自由权的实现只是要求国家不干预，国家只承担消极的不作为义务。而社会权则要求国家权力的积极干预，限制社会经济强者的经济自由权，保护、扶助社会经济弱者，以满足人民对个人发展的要求，国家的义务是积极的作为。[11]社会经济权利的这种实现方式在我国宪法的规定中表现的极为明显，以劳动权为例，宪法第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”。本来，劳动者可以获得怎样的劳动条件、报酬和福利纯属劳动者和雇主之间自愿协商的内容，而本款中“国家可以通过各种途径”、“提高”、“改善”之类的字眼实际上意味着国家可以借助民事立法、民事司法乃至行政的手段介入这种私人关系。（当然，社会经济权利作为一种“纲领性条款（program clauses）”，其实现程度如何，国家对私人关系的介入深度如何，必然会受到特定的社会经济发展水平的制约。而且，国家介入私人关系以保护公民基本权利也必须保持节制。）这种规范表述说明，劳动权在相当程度上是可以向国家请求保护的权利，而宪法关于其他社会经济权利的规定与此大率相同。所以，社会经济权利的入宪已经使得传统的基本权利的功能发生了转变，已由单纯的“抵抗权”向“保护请求权”转化，这也是近代宪法向现代宪法转变一个基本标志。[12]“保护请求权”的根本意义在于，当公民认为自己的某项权利因为他人的行为或者某种社会生活上的障碍而无法实现时，得请求国家的积极干预以排除此妨碍。这就必然会使基本权利的效力及于私法的领域，因为国家应公民的请求介入私人间的关系的理由是保障公民权利，也就是公民基本权利对私人间关系发生了效力。这种基本权利在私法领域发生效力的途径有两条：（一）立法者将基本权利的意旨化作普通法律规范，使之成为私法规范体系的内容；（二）司法者依据当事人的申请，排除第三方对当事人基本权利的侵害。所以，社会经济权利规范在我国宪法中的确立，为基本权利的效力扩及私人关系提供了第一层次的规范依据。

　　（二）宪法第五十一条。“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这一条规定了公民行使基本权利的界限，包括两个方面：1、公共利益、2、其他公民的权利和自由。后一点从反面说明公民的基本权利有可能受到来自其他公民的侵害，公民的基本权利相互间也会发生冲突。本来，私人与私人之间即使发生基本权利的冲突，其相互之间也并不产生公法上的权利义务关系，公民与公民之间最多主张私法关系，由司法机关援引民事法律裁判。[13]但是，这并不是说基本权利规范对于私人间关系没有任何影响。因为法律不可能穷尽一切基本权利冲突的可能性，而且民法规范对于基本权利的保障程度可能不如宪法规范，所以，在基本权利冲突的情况下，司法机关依然有可能将宪法的规范适用到私人争议中去。

　　宪法的五十一条的规定与前文述及的社会经济权利入宪引起的基本权利的功能转变有关，这条规定体现了人权观念突破狭隘的“防御权”内涵，转而以如何调动各种资源（包括国家权力）保障公民基本权利的充分实现为关注的中心问题。在发生人权思想由“防御性人权”向“价值理念人权”的转变后，尊重和保障人权已经不仅仅是国家的行为准则，而成为所有公民行动的“秩序价值”，人权保障实际上已经成为了现代宪政国家法秩序中的最高价值，这种最高价值必然涵盖了公私法的各个领域。人权

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