思想的这种转变是一个国际性的趋势，现代宪法的实例充分体现了这一点，例如，战后德国基本法将“自由秩序基本原则”作为立国的根本，其中将“人格尊严”作为一切人的权利的根源并确立了其在法秩序中的最高价值的地位。既然是一国法秩序中的最高价值，其效力当然及于公法私法各个领域。又如，战后日本宪法的十一条规定：“国民所享有的一切基本权利不受妨害”，这已经不像近代宪法那样仅明示以国家权力为唯一针对对象了。所以，虽然基本权利的意蕴由“抵御”向“秩序”转向是个主要发生在西方近代宪法的现象，但我国宪法中也已有了将基本权利作为涵盖一切法秩序的最高价值的内涵。这种转向同样可以从我国宪法序言最后一段的表述中看出。

　　（三）宪法序言最后一段。我国宪法最后一段首先宣告了宪法的“最高法”地位，然后马上规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”。值得注意的是，宪法这个“根本活动准则”并不仅仅是针对公权力主体的，“各社会团体、各企业事业组织”也都要受宪法约束。我们知道，后三种主体主要都是私法上的主体，这样的规定是否意味着宪法同样可以适用于私人呢？问题可能又回到了我们讨论过的“基本权利私法效力”问题的逻辑起点上，我们可以把这个规定看作是我国宪法尚未确立国家与社会二分的一个表现，但同样也可以把它理解为是对宪法涵盖公私法的各个领域的最高法秩序的确认。我们对于宪法的理解与解释应该尊重社会现实的合理要求，从而实现宪法的现实性价值，现实合理性也应当是判断宪法解释是否具有正当性的重要因素，在对于宪法规范有复数的解释可能性时，应该将其朝着符合社会现实需要的方向解释。[14]所以，在我们经历了二十年的宪政改革而正在确立“国家社会二元分立”的背景下，对于宪法序言的这种规定就应该在立宪主义的框架内进行解释，将之看作对“前宪政”的“国家与社会混同”的“否定之否定”。所以，在我看来，宪法序言最后一段的这个表述，在某种意味上可以与德国基本法第一条第三款的宣告相类比，也包含着基本权利的效力扩及私人关系的某种可能性。

　　这里需要说明的是，作出“基本权利具有最高法秩序的地位，而且最高法秩序是可以涵盖公私法的各个领域”这样一个判断，可能导致的误解是将宪法看作既是公法又是私法的混合体。我认为，可以得出的谨慎的结论只是：“宪法已经不再是纯粹的公法，宪法已经在某种程度上具备了私法的性质，从而其在私法领域的效力问题似有重新考虑的必要。”我的措辞之所以会如此的临深履薄，是因为某些学者已经有了将宪法的公法属性与私法属性等量齐观的倾向。例如童之伟先生认为：“（宪法）是公法和私法的共同基础，微缩着一国法律体系中私法和公法两者的内容”，[15]这一表述似乎对宪法的公法属性和私法属性作同等的对待，可能实际上抬高了宪法私法属性的地位。童之伟先生因之得出“宪法私法化”“这类问题纯粹是误解宪法的产物，是假问题”这样断论也是夸大宪法的私法属性的必然结果，因为在他看来，宪法本就是私法，何言“私法化”。[16]蔡定剑先生的表述要更为慎重一些，他指出宪法只是发展成为了“相对规范私人间法律关系之私法”[17].所谓“相对”，是与“宪法绝对的是调整公权关系的公法”这一判断相对比而言的。这说明宪法对于私人关系的介入程度尚浅、规制尚宽，不能与宪法对公权力的强力制约相提并论。我认为，立宪主义的“控制国家”这一根本理念即使在现代宪法时期也未被否定，而宪法主要以规制国家权力、调整国家与人民之间关系为根本内容也没有变化，因而即使存在公法私法化和公私法合流的趋势，也不能动摇宪法根本上的公法地位。宪法的私法属性相对与其公法属性只是处于补充、辅助、从属的地位，绝不可将二者等量齐观。当然，也不能因此无视和否认宪法在演进中产生的私法属性。

　　三、社会现实：私法主体力量的差异与基本权利的落空

　　基本权利的效力扩及私人关系领域的基本社会现实基础是：某些私法上的主体因为其所拥有的实力和资源，可以对其他的私人产生实际上的强制力，从而妨害他人的基本权利的实现。在这种特定情形下，传统私法上的“自我决定”基础已经不存在了，[18]私法主体之间已经无法维持相互的平衡了。而且，由于民法必须将主体的地位平等和意志自由作为基本预设，这种实质上的不平等与不自由就难以在民法中纠正，因而传统的私法对这种实际侵害的保障往往不足。强势主体打着“私法自治”的幌子对于社会弱者的损害往往正是基于弱者无奈的同意的，既然是弱势者基于“自由意志”而接受了这种损害，其在民法领域获得救济的可能性就极小，[19]弱势者的基本权利因而也就难以有效落实了。既然私法保障不足，就有必要考察私法主体表面上、法律地位上的平等背后的实际上、力量上的不平等，考察私法关系中实际存在的支配与强制，在必要的情况下以公法原理保障公民的基本权利。

　　那么这种强势的私法主体的具体形态是怎样的呢？这在不同国家的情况也不尽相同，在这里，我只考察当下中国社会中可能凭借自身的强势地位侵害其他私人的基本权利的私法主体的情况。

　　（一） 作为私法主体的国家

　　在我国，国家对于私法领域的介入极为深刻。一般认为，国家可以有两个法律人格：当国家基于统治权而为“高权行为”时，它是公法人性质的国家；而当国家与人民处于平等地位而为私法行为时，它是私法人性质的国家。国家的私法行为乃是基于国库，所以又被称为“国库行为”。[20]我国脱身于计划经济时日未久，更重要的是我国以公有制为主导的所有制形式并未根本改变，国家掌握着社会中最大多数的资本和资源，操纵着国民经济基础和核心部门的产业命脉，所以国家从事私法行为的情况极为普遍，例如，政府投资、经营国有企业、对国有企业进行持股和控股、进行经济资助、进行政府采购等等。而且，在我国所进行的“政企分开”、“政社分开”的改革中，许多原来由国家直接实现的功能，转由一些代表国家的私法主体来承担，同样出现了某种“行政向私法逃避”的情况，[21]最为典型的就是在建立现代企业制度过程中，国家将其所有权人的职能与国有企业投资人的职能分开，设立国家投资公司、国家控股公司、国有资产经营公司等投资主体。所以，在我国，国家作为特殊市场主体的情况很普遍，而这也是其实现自身的经济职能的必要方式。

　　国家的私法行为在受民法规范约束的同时，仍然应该受公法规范，特别是基本权利规范的制约。我国的民法学者大多主张国家应该成为私法上的主体，而国家的私法行为应当受到民法规范的约束，[22]否则，国家如果与其他参与市场活动的私法主体不处在平等的地位上，那么和谐有序的市场体制就无法建立，私法规范体系也就无法形成。民法学者的这种主张当然是极有价值的，它也体现着我国的政治理念上逐步确立的“国家社会二元论”，但这并不能否认国家的私法行为依然应受公法规范的约束。理由有二：其一，国家的两个法律人格的区分完全来自法律的拟制，实际上本不存在一个独立于国家的国库，国家即使为私法行为，其目的也只能是公共目的，这是与国家的公权力无法作绝然的划分的。如果坚持国库行为仅受私法调整而不受基本权利的制约，可能会使私法行为方式沦为国家规避公法限制之手段，这与法治国家以法律限制政府的精神是难说吻合的；其二，在民法上国家与其他私主体的平等，只是我们观念中的法律地位的平等，而在实际所具备的力量上，

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