的成文宪法“有一种尝试以从事于阻挠主权的力量使不能运用自由运用”的效果，因为如主权在宪法制定后仍经常保持实质性的活动力，则有颠覆宪政体制的危险。因此，在学说上提出了成文宪法在产生之后即接替主权者地位的“宪法主权”学说，宪政国家之内无主权者的“主权者备位化”学说等，修宪权的界限也受到探讨。参见蔡宗珍：《国民主权与宪政国家之理论结构》，月旦法学杂志第20期（1997），页30 ；也可参见前注92，颜阙安文。

　　在此，不免有一个疑问，即人民主权在制定宪法之后，是否即失去效用？这一点在美国体制中尤为明显，因为在美国体制中，国家与人民的直接控制之间始终保持着严格的分离（同前注117，页33）。对此，笔者认为莫纪宏先生新近提出的主权的逻辑结构中包含基本人权的观点（莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，北京：法律出版社2001年版，页384）极具启发意义。人民主权虽然在成文宪法产生之后，不再以“权力”的形态出现，但仍通过宪法包含的基本人权发挥作用。

　　[122] 有的学者认为，在宪政体制中，这种性质的最高权力也是不存在的，因为宪政致力于通过政治权力的多元分配而达到控制国家的目的。美国体制就是不存在这种最高权力的典型。同前注117，页。另有学者也认为美国制度以权力的分散和分离为特征，不可能找到一个明确的行使权力的最终责任者，但是在危机和战争时期，这种由宪法对权力的分配所造成的局面就消失了，最终责任会被重新强调。[澳]约瑟夫？A？凯米莱里、吉米？福尔克：《主权的终结？-日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治》，李东燕译，杭州：浙江人民出版社2001年版，页37—38.

　　[123] 评审人认为在笔者所描述的美国式联邦体制中，“似乎只有对外才称得上是民族国家，才有民族国家意义上的主权，并有中央政府统一行使；忽略对外这一因素，主权者是虚位的，没有任何政府单位或机构，无论是总统或最高法院，也没有任何经验意义上的群体，如一定时期公民的多数，拥有主权。宪法具有最高的权威性并保持着统一性”。笔者认为，这可能正是美国体制所要达到的目标。

　　在我国的学术传统中，通常把“主权”与民族国家相联系，认为“主权”是民族国家的特征。但有趣的是，托克维尔在《论美国的民主》一书中把新英格兰的乡镇称为是“主权”的，而在有的西文著述中也有“个体主权（individual sovereignty）”的表述，并认为在政治活动经过个人同意自愿实施的情况下，个体自由可能减损，但个体主权得到了保护；在政治-集体机构以一种对个人的政治强制力最小化的方式来组织的情况下，个体主权实现了最大化（James M. Buchanan， “Federalism and individual sovereignty，”）。这引起了笔者的一个疑惑，在英文中“主权（sovereignty）”一词是否与民族国家具有确定不移的内在关联，亦或还可以表达某种具有自主决定的内涵在内的含义。笔者认为，无论是对复杂的具有分歧的主权学说进行梳理，还是对“主权（sovereignty）”一词作词源上的考察都很有必要，并将对更准确地理解联邦制的“双重主权”有所裨益。

　　[124] 因此，有的美国学者认为在权力范围的可靠性上，加拿大体制对省的保障超过美国体制对州的保障。因为美国体制对州的立法权没有明确列举，国会可以自己决定就什么事务立法，什么事务留给州立法；而在加拿大体制中，宪法明确列举了省的权力，因此联邦的权力不能侵入省的权力范围。但一旦进入司法适用过程，则美国的州法在运作上更具有自主性和独立性。See Martha A. Field， “The Differing of Federalism of Canada and The United States”， 55 Law and Contemporary Problem， P107.

　　[125] 转引自David V. Edwards， supra 97， at 63.

　　[126] 有学者认为从功能的层面上分析，联邦政府对州政府能力的强制相当于对私人企业的没收和征用，是没有效率的；联邦应当通过有条件财政援助，如同购买私人企业的服务一样在政府间市场上购买州的服务。而在纽约州诉合众国案中最高法院做出的禁止联邦指令州进行管制或直接命令州实现管制目的判决等于授予州一项权利，州可以用这项权利作为与联邦讨价还价的资本。Roderick M. Hills， Jr.， supra 109.

　　[127] 不过，值得注意的是，最高法院在九十年代之后接连做出了三个倾向于州的判决，除了前述的New York v. United States和Prints v. United States之外，还有1995年的United States v. Lopez（）。在Lopez案中，最高法院在时隔半个多世纪之后首次做出宣布国会越出了州际贸易条款的权力范围，侵入州的保留权力的判决；最高法院宣称，如果认为对地方校区内的持枪权的管制影响州际贸易，那就是把国会的贸易权力改变成州所具有的一般性警察权。美国的联邦体制将如何发展仍是值得注意的。

　　[128] 在大多数联邦制国家，州这一自主立法和行政的领域体现为对剩余权力的享有。

　　[129] 有学者认为联邦制与单一制的根本区别在于联邦制国家中央与地方分享的是由主权派生的主权权力，而主权权力是“在国家生活中一定的国家机关对某一方面公共事务的最终的决定权”，即“国家权力行使权的最高权”（童之伟：《国家结构形式论》，武汉：武汉大学出版社，1997年，页134—135，146）。这一结论与本文的观点相仿，但“主权权力”与“公共事务的最终决定权”之间仍是有差距的，“主权权力”还可以包括司法的终审权。而如前文所述，联邦制国家中两级政府分享的严格来说只有立法权和行政权，即制定公共政策和执行公共政策的权力，不包括司法权。因此，笔者认为，本文的表达更为准确。

　　[130] 这即构成麦迪逊在《联邦党人文集》第三十九篇中所说的“在为特殊目的而联合的社会中…地方当局形成各自独立的最高权力，在各自的范围内，不从属于国家权力，正如后者在其权力范围内不从属于前者”（同前注10，页197），也即是有学者所称的通过分权的方法使两级政府之间“互不从属，相互协调”的联邦原则（同前注5，惠尔书，页13）。

　　[131] [法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1988年，页96.

　　[132] 凯尔森把“集权”与“分权”区分为静态的和动态的，静态的分权可以和动态的集权相结合。当针对不同地区有效的个别性规范在内容上是不同的，但在制定主体上是同一的（由同一主体制定）时，个别性规范的创造便在静态上是分权的，而在动态上是集权的（同前注83，页340—342）。因此，当凯尔森说“实在法只知道有部分的集权和分权”时，这里的分权可以仅指静态上的分权，易言之，即使最终的个别性规范的创造集中在中央，但只要针对不同地区的规范有所不同时，也仍然存在“部分的集权和分权”。

　　[133] [法]让-玛丽？蓬蒂埃：《集权或分权：法国的选择与地方分权改革》（上），朱国斌编译，载《中国行政管理》1994年第5期，页46.

　　[134] 托克维尔即认为在英国体制和美国体制下都存在着“政府集权”和“行政分权”。他认为政府集权使国家强大，而行政集权则使它治下的人民萎靡不振，并损害社会力量的再生。同前注131，页97—108.

　　[135] 由此可见，传统的地方分权单一制的存在与法治主义有着内在的关联。地方政府的权力虽然来自中央，但中央政府本身也受到授权法的约束，这样才能使地方政府保持独立的法律人格，而不沦为纯粹中央政府的附庸。

　　[136] 这方面的内容可参见前注34，页114—127.

　　[137] 在笔者的硕士学位论文中，笔者把地方自治单一制国家中地方团体制定规则的权力和大区化单一制国家大区政府的立法权都认为是一种立法上的“相对分权”，但严

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