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关于联邦制分权结构的比较研究(三)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:27:09   点击数:[]    

57;也可参见张千帆:《西方宪政体系》(上),北京:中国政法大学出版社,2000年,页655—672页。

  [68] 瑞士宪法第四十二条(五)、第四十三条。

  [69] 瑞士1999年制定的新宪法第五十条已明确了市镇的自治地位,市镇的自主性要受到州法的保障,联邦的活动也要考虑对市镇可能的影响。

  [70] 有关乡镇的规定见奥地利宪法第一百一十五条至一百二十条。

  [71] 德国基本法第二十八条、第九十三条;俄罗斯宪法第一百三十条至第一百三十三条;巴西宪法第十四条、第十五条、第一百二十五条第一款。此外,关于德国的地方自治可参见张千帆:《西方宪政体系》(下),北京:中国政法大学出版社,2001年,页207—213;许崇德主编:《各国地方制度》,北京:中国检察出版社,1993年,页103—117.俄罗斯的地方自治参见前注60,页353—375.

  [72] 委内瑞拉宪法第二十五条至第三十四条,二百一十五条第四项、第五项和第八项。

  [73] 在修宪方式中需注意,有些国家的修宪在提出修正案后,修正案直接进入修宪程序;另一些国家在提出修宪建议或修正案后,还需先获得中央议会两院的同意才能启动正式的修宪程序。

  [74] 根据瑞士宪法,如联邦议会中有一院提出全部修改宪法而另一院不予同意,或者有十万有表决权的公民要求全部修改宪法,是否修宪应交付全民表决。瑞士宪法第一百二十条。

  [75] 澳大利亚宪法第一百二十八条第五款。

  [76] 加拿大《1982年宪法法》第五章;也可参见前注5,储建国书,页48—49.

  [77] 有的著作认为俄罗斯宪法第三到八章的修改要在修改第一、二、九章的程序之外再经过联邦各主体的同意(宋玉波:《民主政制比较研究》,北京:法律出版社,2001年,231页),这种看法是不妥的。俄罗斯宪法第一百三十六条规定,对宪法三到八章的修改要在制定联邦宪法法律的程序之外,再经三分之二以上的联邦各主体立法机关通过;第一百零三条则规定了制定联邦宪法法律所需的程序,即经过联邦委员会四分之三多数通过和国家杜马三分之二多数通过。因此,修改宪法第三到八章的程序应为本文中所述。再者,俄罗斯宪法第一、二、九章规定的是宪法原则和公民权利等总则性内容,如普通内容的修改比总则性内容更为严格,于情理不通。

  [78] 委内瑞拉宪法第二百四十五条。中文本中存在误译,第二百五十六条第五项的two thirds of the Assemblies应为“三分之二的(州立法)会议”,此处译为“三分之二的议员”。

  [79] 德国基本法第五十一条。也可参见[德]库特?宗特海默尔:《联邦德国政府与政治》,孙克武等译,上海:复旦大学出版社,1985年,页169—178.

  [80] 马来西亚宪法虽然也规定了修宪程序的若干例外,但例外主要在于有关州统治者地位的规定,并不涉及中央与地方权力划分的条款。

  [81] 在2001年10月的苏州宪法学年会上,清华大学法学院的王振民先生和香港城市大学法学院的朱国斌先生先后向笔者指出在美国没有“法制统一”的提法。这促使笔者对本部分的内容重新加以思考。笔者认为,虽然美国可能不存在“法制统一”的明确提法,但是对于法秩序共同性的追求仍是存在的,因此这里试图用凯尔森的分析方法加以说明。感谢两位先生的提醒使本部分的内容得以完善。

  [82] 在成文宪法普遍化之后,这是一个实证法上的判断。

  [83] [奥]凯尔森:《法和国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,页338.

  [84] 汉密尔顿在论述何以涉及联邦法律的案件应属于联邦司法管辖权时即指出,“国家法律的解释有统一的必要”,“如果十三个互相独立的法院在审理源诸同一法律的案件上均拥有最后审判权,则政出多门,必将产生矛盾与混乱”。他在支持州就联邦司法管辖权的事项共享司法权的同时,也坚决主张对这些事项的上诉应从州法院上诉到联邦法院。同前注10,页400、414.

  [85] 按照绝对的双重主权逻辑和绝对的双重法院体制,州最高法院作出的决定应是最终的,它可以以自己对联邦宪法的判断来推翻联邦法律,因为州的司法终审权也是州主权的一部分。

  [86] 转引自前注67,张千帆书,页30—31.

  [87] 美国联邦最高法院对州最高法院上诉管辖权的扩展即可以为此问题提供一个注脚。1789年的司法法令仅在三个方面规定了联邦最高法院对州法院的上诉管辖权,一是当州法院裁决一项联邦的法律或条约无效时;二是当州法院支持了一项已被宣布为与联邦宪法、法律或条约相抵触的州法时;三是当州法院推翻了基于联邦宪法或法律提出的权利主张时。而到1914年,国会法律将上诉管辖权扩展到州法院已支持了联邦法律而使州法无效的场合。See James A. Curry,Richard B. Riley and Richard M. Battistoni, Constitutional Law, Dubuque: Kendall/ Hunt Publishing Co 1997, p174; John E. Nowak, and Ronald D. Rotunda, supra 45, at 23.之所以要在州法院已支持联邦法律时仍授予联邦最高法院以上诉管辖权,即是出于联邦法律统一性的考虑。因为即使州法院支持了联邦法律,仍有可能对联邦法律作出各不相同的解释。

  [88] 在近一元化的司法体制下,最高法院对涉及和不涉及联邦因素的州法都可以进行协调,而在平行法院体制中,联邦最高法院只能对涉及联邦因素的州法进行协调。

  [89] 汉密尔顿的一段论述清楚表达了这一含义,“宪法的生效必须有宪法保障‥如无宪法方式的保障,何以对各州政府的权力加以限制……如果政府并无有效的权力机构及时限制纠正,无人相信这些禁令能被自动遵守。如欲加限制及纠正,则需对各州法律拥有直接否决权,不然,则需授权联邦法院可对明显违背宪法规定的决定宣布其无效”。同前注10,页399.可见,联邦法院对州法违宪审查的权力是联邦对州法直接否定权的替代物,用以实现对州的控制。在瑞士体制中,这种控制的意蕴尤其明显,因为瑞士的联邦法院只能审查州法的合宪性而不能审查联邦法律的合宪性。

  [90] 事实上,联邦与州双方权限的争议在大多数情况下是以对一方法律合宪性争议的形式表现出来的。

  [91] 浦增元主编:《宪法》,上海:知识出版社,1982年,页29.

  [92] 在2001年10月的宪法学年会上,武汉大学法学院的江国华先生提出宪法解释权(最终性的解释权)应属于一种主权范畴的权力,与宪法修改权处于同一位阶。笔者倾向于赞同这一观点。莫纪宏先生认为,法规范之间的关系实质反映的是制定法规范的主体之间的关系(2001年9月在北京平谷“宪法司法化”研讨会上的发言),因此掌握宪法解释权的非民选机关,能推翻民选的立法机关制定的法律,唯一合理的解释是宪法解释机关在解释宪法时是主权者的代表。在联邦制中,这一问题尤为明显。戴雪在《英宪精义》中即认为联邦制下最高法院是宪法的“舌人”,最高法院对宪法问题一下判决即为定论,因此“法庭中之士师不但是联邦宪法的监护人,而且在那一顷刻间简直是联邦宪法的主人”([英]戴雪:《英宪精义》,雷宾南译,北京:中国法制出版社,2001年,页221—222)。宪法是主权者意志的载体,确定宪法真实含义的权力即是确定主权者意志的权力,这种权力与一般的国家权力确有本质的区别。因此,笔者倾向于认为宪法解释权是一种主权性质的权力,由主权者通过宪法委托给一个特定的国家机构。这也可以较好地解释由非民选的机构审查民选机构的立法所带来的民主与法治之间的悖论,由于非民选机构受到主权者的委托,因此司法审查的权力仍具有民主基础。

  在这方面,尤其值得注意的是在一些国家和地区出现的宪法解释权与修宪权之间的互动。例如在南非1996年

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