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关于联邦制分权结构的比较研究(三)
收集整理:佚名    来源:本站整理  时间:2009-02-04 19:27:09   点击数:[]    

制定新宪法时,宪法法院曾将宪法草案发回制宪会议,要求制宪会议根据临时宪法的原则重新考虑其中某些条款,1996年宪法也明确规定宪法法院有决定修宪案合宪性的权力(167∮4.d)。另一些地区也出现宪法解释确认修宪程序违法及修宪案违背宪法原则而最终导致修宪案失效的事例。可参见颜厥安:《国民主权与宪政国家》,载政大法学评论,第63期(2000年),页47.

  有学者不赞同把宪法解释权作为主权性质的权力,认为这是一种司法权。笔者认为这两者并不矛盾,主权可以表现为制定宪法、修改宪法的权力,也可以表现为对法规范之间的冲突作出裁断的权力,后者从功能上可以认为是一种司法。需要注意的是,由普通法院解释宪法,并非使最高法院凌驾于立法机关之上,最高法院只有在解释宪法时才是主权者的代言人,在适用立法机关制定的法律时,仍是中央政府的一个分支机构。同时,如在瑞士体制中最高法院不能审查中央议会的法律,则最高法院也不能作为主权者的代言人。事实上,在瑞士体制中,由于公民复决制度的存在,主权是经常直接发动的。

  [93] 有学者即认为联邦体制中宪法权力均势转换的真正变化不在于权力从各州转移到联邦,而在于联邦主管事务的重要性有了增加(同前注91,页29)。事实上,随着近代国家向现代国家的转变,对国家总体职能的要求已发生了巨变,随着国家职能这块蛋糕越来越大,中央政府在其中所占的比重必须有相应的提高,否则不足以维持国家的一体性。同时,一元化法秩序在共同体中的逐渐演进,对于由几个政治实体结合而来的这类联邦制国家也比较符合发展的规律,因为随着共同体内部交往的紧密化,共同体的同质程度不断提高,随之也会带来规则的趋于一致化。麦迪逊在《联邦党人文集》中就预言各州公民间的不断交往将有助于习惯和法律的普遍同化(同前注10,页275)。必须注意的是,与共同体内部法律规范的高度分权相对应的,是共同体不同组成部分之间的异质化,这种倾向的长期维持,会助长共同体的离心倾向。

  [94] 美国的联邦宪法是在简单国家时代制定的宪法,仅列举了非常有限的联邦权力,宪法的权力均势是明显倾向于州的。德国基本法则是二战后制定的宪法,中央政府在宪法结构中占主导地位。但是在实际的宪法运作中,美国的联邦最高法院对联邦权力持宽容态度,使得联邦权力不断拓展,州权不断压缩;而德国的宪法法院却倾向于保护州权,使联邦和州同等地受基本法的约束(参见前注71,张千帆书,页192—207)。形成类似对照的还有澳大利亚和加拿大。劳东燕曾在此问题上给予我有益的提醒。

  [95] 同前注67,张千帆书,页30—31.

  [96] 参见[美]文森特?奥斯特罗姆:《美国公共行政的思想危机》,毛寿龙译,上海:上海三联书店,1999年,页97—98.作者所强调的是,在美国式的民主制行政中,大众控制、立法监督和司法救济的机制可作为官僚制行政体制中官僚控制机制的替代品。

  [97] See David V. Edwards, The American Political Experience, New Jersey: PRENTICE HALL, Englewood Cliffs, 1988, p56.

  [98] id, at p56.

  [99] 同前注5,惠尔书,页15.

  [100] 麦迪逊认为美国宪法在制宪上需要各州的一致同意,是联邦性的;在政府权力的来源上,联邦议会的下院由人民直接选举产生,上院由作为平等实体的各州产生(在当时,由州议会选举上院成员),因此部分是联邦性的部分是国家性的;在联邦政府作用的方式上,政府权力直接及于公民个人,是国家性的;在政府的权力范围方面,联邦政府和州政府各在自身的权力范围内具有最高权力,因而是联邦性的;在修宪方式上,既非完全联邦性的也非完全国家性的。同前注10,页195—198.此处需注意的是,麦迪逊所称的“联邦性”是指的“邦联性”,“邦联”的实质是种契约形式,因此,这里所指的“联邦性”即是指美国宪法中体现契约成分的要素。

  [101] 如完全实行麦迪逊所说的“联邦式”的修宪方式,每一个对州有约束力的宪法修改都要经过联邦每一个州的同意才能生效,则这一体制就不是“联邦”而是“邦联”了。

  [102] 在这方面加拿大的情形是同样的。加拿大宪法虽然意图确立联邦权力的优势,但联邦对社会事务享有的列举权力仍极有限,对省内财产和民事权利立法的权力也被授予各省,并由此导致了日后权力配置向省的倾斜。这方面的内容还可参见前揭惠尔书,第151页到206页。

  [103] 《联邦党人文集》第二十三篇至第二十六篇,第四十一篇至第四十三篇。

  [104] 尤其值得注意的是在美国宪法制定的初期,州在宪法中是保留退出权的,这是典型的契约性特征。一直到南北战争之后,州的退出权才被从宪法中去除。

  [105] 笔者认为这一转变的起点应当是1919年的魏玛宪法。二战后德国的联邦体制基本承袭了魏玛宪法奠定的体制。虽然笔者未把魏玛宪法作为本文比较的对象,但魏玛宪法在联邦体制的研究中应当具有重要的意义。

  [106] 巴西宪法中存在着一定的补救机制,宪法规定倾向于取消联邦的修正案不予审议。巴西宪法第四十七条第一款第一项。马来西亚的宪法则不存在该类补救措施。

  [107] 同前注5,惠尔书,页40—41.

  [108] . New York v. United States一案也可参见前注67,张千帆书,页183—191.

  [109] 有学者认为美国“双重联邦主义”赖以建立的基础是国家主义的。See Roderick M. Hills, Jr., “The Political Economy of Cooperative Federalism: Why State Autonomy Makes Sense And ‘Dual Sovereignty’ Doesn‘t”, 96 Mich. L. Rev. 813 (1998)。

  [110] See Roderick M. Hills, Jr., “Federalism In Constitution Context”, 22 Harv. J.L.  Pub. Pol‘y 181 (1998)。

  [111] 转引自前注67,张千帆书,页187.

  [112] 这种由法院进行的控制与巴西和德国体制中联邦向州下达干预令或强制令形成了鲜明的对比。

  [113] 阿根廷宪法确立的体制从表面上也与美国体制相仿,但实际阿根廷的政治中不断出现军人干政,宪法所规定的体制并没有得到真正的遵循。

  [114] Roderick M. Hills,Jr., supra 109.

  [115] See Erwin Chemerinsky, “The Values of Federalism”, 47 Fla. L. Rev. 499 (1995)。

  [116] 有学者认为美国国会通过授权联邦机构同意州的立法从而把州法转变成联邦的法律,这实际是一种对州的授权,损害联邦和州各自对选民的可靠性,因此是应当被制止的。Joshua D. Sarnoff, “Cooperative Federalism, The Delegation of Federal Power, and The Constitution”, 39 Ariz. L. Rev. 205 (1997)。

  [117] 参见(美)斯科特?戈登:《控制国家-西方宪政的历史》,应奇等译,南京:江苏人民出版社2001年版,页20—24.

  [118] 同前注92,戴雪书,页146—147,182—184,187.需要注意的是,戴雪虽然分别了法律主权与政治主权,但在实际的论述中,他并没有完全清楚地区分两者。当他谈论在成文宪法的国家主权存在于制宪会议或修改宪法的团体中,以及成文宪法有阻挠主权运用的效果时,他所指的已是政治主权而非法律主权。

  [119] 詹宁斯认为即使在英国的不成文宪法体制下,议会制定法律的权力也仍然是受到限制的。[英]詹宁斯:《法与宪法》,龚祥瑞、侯健译,北京:生活?读书?新知三联书店,1998年,页103—114.

  [120] 实现这一对接的是美国的制宪实践,而非卢梭的人民主权理论。在卢梭的人民主权理论之下,是没有宪法存在的空间的。

  [121] 宪法在国家和法体系中的最高性排斥人民主权的实质活动力,由此才有戴雪所说

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