高速公路运营管理的机制和相关的准确的或者明确的法规,甚至没有一个如何界定高速公路的经营权的准确的定义,使得我们现行的法律难于承担起对高速公路运营管理的权威,从而引发诸多矛盾和问题。依据1997年7月3日的《公路法》,对“公路经营权”做了如下定义:“公路经营权是依托在公路实物资产上的无形资产,是指经省级以上人民政府批准,对已建成通车公路设施允许收取车辆通行费的收费权和由交通部门投资建成的公路沿线规定区域内服务设施的经营权。”这就把“公路经营权”界定为无形资产,其权利包括通行收费权和沿线区域服务设施的经营权;同时,也界定了权利的转让、程序、审批、组织、管理、价值评估、收益、使用等。因此,现行法律实际上将高速公路的收费权和沿线地区的房地产开发经营权、服务设施经营权进行捆绑,将其作为无形资产处理,采用了民事权利模式来解决带有社会正义行为的高速公路经营权的分配。这种模式显然忽视了高速公路的公共属性,以至于最终造成政府在未来和高速公路运营管理公司的矛盾以及政府在运营管理中的角色定位的尴尬。 首先,出资制度的冲突:依据我国《公司法》(目前就无形资产的投资还只能依据这部《公司法》),作为无形资产的工业产权和非专利技术在投资中所占比例不得超过20%,即使是高科技企业也不得超过30%。因此,按照这部法律,政府或投资企业都无法从作为无形资产的高速公路经营权中获得享有公平对价的股权。因此,政府只能进行如下两个行为:首先,转让公路经营权获得收入;然后,将收入作为投资投入公司。这种自我交易行为显然有违世界贸易组织有关公平交易的原则。或者,政府采取合作经营(是一种特殊的中国式的合伙契约式企业)的方式,比如广深高速和广花高速均采用此种模式。但是,目前广深高速和广花高速的矛盾恰恰是政府和企业的矛盾。其原因就在于这种合作模式的基础是建立在私人主体的基础之上,而作为公法主体的政府从事这种行为,显然有悖“诚实信用的商业行为”,这本质上仍然是一种自我交易行为。 其次,政府干预和自由经营的冲突:目前的公路经营权借鉴《民法通则》有关国有企业经营权的模式规定,即对作为私法上的物权,政府对高速公路公司的管理应当基于行政管理方式实现。以次为据,政府对高速公路公司的管理,要么依据其对高速公路的所有者的身份,参与高速公路董事会或者股东会,通过股权方式进行管理,但是这样政府就不得不承担高速公路运营所带来的风险;要么依据社会管理者身份对高速公路公司实行普通企业的类似的管理,并且应当通过规范的法律文件加以实施。通过私法上的物权模式管理高速公路,政府的行为受到也理应受到极大的限制;可高速公路的建设和运营过程中所碰到的诸如征地、拆迁、贷款、融资、运营管理等无不渗透着政府的指令。从法律和私法主体的独立性来看,政府的这种干预是缺乏依据的;可另一方面,要求高速公路公司承担公共职能同样是缺乏依据的。私法上的公司,不能承担政府管理的职能;而政府为实施公共职能而导致过度干预又影响了私法主体的独立和运营。目前我国的高速公路路政大队实际上就处在这样一个尴尬的境地。 第三,权利质压引发的冲突:高速公路经营权作为一种无形资产,通过抵押向银行贷款时,涉及到担保方式。依据司法解释,无形资产抵押,采取权利质压。然而问题在于,作为质压人高速公路公司,在权利被转移占有之后,是否其处分权或者收益权将受到限制?如果没有限制,银行的利益难以保障;如果受到限制,高速公路公司的利益难以实现,而且从目前的法理,银行无法行使限制权。同时,采取此种质压方式,银行的风险还在于:由于高速公路的收费权和沿线区域开发的经营权有所不同,特别是收费权带有强烈的人身属性,银行不可能将经营权拍卖或套现;此外,公路经营权的授予对象的资质是特定的,不可能由银行来决定的。尽管目前尚未发现高速公路运营资不抵债或难以清偿贷款的状况,然而一旦出现,按照现行法律,银行将无法得到实在的补偿。 第四,路政管理引发的冲突:与铁路、森林、海关不同,我国的路政管理由交通和公安两家分管。无论是1992年3月31日颁布的《国务院办公厅关于交通部门在道路上设置检查站及高速公路管理问题的通知》还是各省相继出台的相关办法和通知,都没有从根本上解决权利和权力的分配问题,从而引发了诸多矛盾,特别是利益冲突。比如广东佛开高速公路由于其地理位置的特殊性,导致“三个大队一条路”(佛山交警、江门交警、佛开路政),从而引发因拖车利益的流血事件;而无利可图的较为偏远的地区,其过境的高速公路竟然无人管理。问题发生的根本原因在于:公共权力部门介入营业领域,而高速公路经营权本身兼有的公共属性和私人产品属性,造成了私法上的物权和公法权力的冲突。现行法律对高速公路产权的界定不明,是关键所在。无论是交警部门的行为不当,还是高速公路公司的行为不规范,都是双方在权利和权力边界发生了摩擦和冲突。 综上所述,我国目前流行的套用私法上的物权概念来界定高速公路经营权的做法,无法解决所面临的诸多矛盾。而只有将高速公路特许经营权作为一项单独的权利重新给予法律的规定和界定,明确经营权所涉及的各方在路权上的特殊性、权利、责任,才能有助于政府的管制和社会正义的实现、经营权的自主和独立、权利的流转。另外,对目前公共权力部门介入高速公路运营管理领域的做法,笔者有几点方案仅供参考,是为抛砖引玉:一、执法部门委派管理模式:由交通部门、公安部门委派路政执法人员和交警执法人员进入公司,按照法律法规执行行政管理。派驻人员与公司之间以政府行政合同方式明确各自的责任和义务,这是一种较为初级的模式,也是多数欧洲国家采用的模式;二、交通主管部门管理模式:类似于森林警察、铁路警察或海关警察,高速公路的交通完全统一由高速公路公司负责;而考虑由交通部门组建统一的执法管理机构,业务上由公安部门指导,而经费和序列都纳入高速公路管理机构,成渝高速重庆段已经采用此种模式;三、权利细分模式:在现有的权力划分基础上,继续对新的领域和情形以及原来不清晰之处作出明确划分,广东省目前采取此种方式,同时辅之于“收支两条线”的自我约束机制以及规范性的文件。就比较而言,三种模式分别采用合同、管理权转移、职权细分方式,第一种方式国际上最为常见,同时转轨和运作成本最低,但类似于私法主体雇佣警察,存在着法理上的问题;第二种的解决方案最为彻底,但是需要一定的转轨成本,短期内无法推广;第三种方案的制度和运作成本最高,而且没有从根本上解决问题。 以下我们谈谈特许经营权的授予和经济合同关系的塑造。 目前国际上特许经营权无非分为两种形式:转让和授予。所谓转让特许经营权其实类似于BOT方式,主要针对外资对高速公路经营权的介入,国内几乎不存在直接向企业的转让(事实上,目前拥有高速公路经营权的国内企业都是国有企业),而类似于授予。事实上,在高速公特许路经营权的问题上,明显地存在着非国民待遇。目前的法律规范存在种种不合理和冲突。BOT项目所要求的高度发达的法律环境的欠缺,导致外商没有足够的积极性或要求很高的投资回报率并要求政府担保(实际是谋求将政府拖入风险的旋涡);而体制内的行为的不规范,常常导致合同成为一纸空文。尽管自1998年以来,国务院及相关部委发布了诸多指示,但是BOT方式在我国的实施仍然举步维艰。在政府和企业的关系中,同时存在着政府行为和企业行为的不规范。因此,在高速公路的建设过程中,政府与企业关系的再造 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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