（三）、一个半院体制

　　为了把政治合法性问题相对简单化，我剔除了联邦制这一复杂的因素。历史地看，该省略象是一个严重的错误。事实已反复证明，联邦制极大地推动了分权体制的建立。一旦一些小政府联合起来组成联邦，这种动力似乎就会重现-正如1787年的美国，1949年德意志联邦共和国，以及今天的欧洲联盟一样。对于这些政府的领袖来说，正是他们才是新联盟的缔造者。结果，他们发现“理所当然”应将自己的利益铭刻到新宪法中去，所以应把立法权至少分成两部分-参议院代表各联邦主体，众议院代表全体国民，两院分享权力。

　　这种情况规律性地反复重现，可能会使人们猜想，只有在联邦一级上进行分权，才能保证边缘各州的的活力。但果真如此吗？

　　可能不是。一方面，很容易发现反例，在中央不存在强有力的联邦院的情况下，也会有很健康的联邦制，加拿大和印度就是如此。[84] 这些宪政体制建立的背景不同。它们不是“自下而上”地由事先存在的各州向联邦过渡，而是“自上而下”地由那些赞赏威斯敏斯特体制的立宪者们所设计的结构发展而来的。从这个角度看，比如，在奎北克有效的联邦制的关键，在于保证奎北克自己的下院截然不同于渥太华的联邦议会。就联邦制的政治策略而言，奎北克维护自己利益的最佳方式，是通过明智的选举争得联邦下院的恰当席位；尽管加拿大确实有参议院，但其权力很小。强有力的两院制所能招致的全部后果就是减弱了议会制政府的优点。[85]

　　同时存在两种不同的建国模式促使我们必须更加谨慎。尽管现在很流行崇拜美国的开国先贤（至少美国人是如此），但我们应当记住，不管这些先贤们可能（也可能不）多么睿智和无私，他们的洞见都总会面临着被系统扭曲的危险。对任何意志坚定的先贤们说，只想出一个可以有效运作以实现其基本价值的宪法是远远不够的。一个可运作的宪法是没有价值的，除非它能被建国时期所有重要人物所接受。用警句的形式来表达，就是“可接受性优先于可行性”。并且至少从不严格的意义上说，对宪法而言，使重要势力相信其很合理，要比实际上做到这一点更重要。

　　但尽管如此，也有学术存在的空间。根据该观点，非常重要的是，要考察宪法方案究竟是仅仅满足创立者过去的政治需要，还是具有不朽的价值。我的思考主要集中在两个主要区别上。首先，具有两三个立法机关的分权体制能否为联邦制提供推动力？例如，现代德国设立了代表联邦各州的联邦参议院以及国家选举的联邦议院，而美国则设立了众议院、总统和代表联邦各州的参议院。第二，是否代表各联邦主体的机构的成员直接由低一级的政府任命，就象德国现在的联邦参议院以及美国1913年以前的参议院那样，还是由直接选举产生，就像在今天的日本或1913年以后的美国？

　　在考察了非联邦制国家的两院制的基础上，我并不赞同传统观点，而是认为在非联邦国家组建强有力的上院要在比在联邦制国家更为容易。

　　1、选举产生的联邦上院。-我认为，如若建立真正有力的联邦参议院，就必须设立真正有力和独立的总统，而这种总统的存在却恰恰威胁到了推动创设参议院的首要动力，即联邦制的价值理念。结果，联邦主义者更通常明智的选择是有限议会制的修正方案，根据这一方案，联邦参议院权力较弱，是处于支配地位的下院的补充。同时，为在更高立法体制中体现联邦制的价值，可以要求公民复决必须同时获得联邦各州的指定多数（specified supermajority）以及联邦整体的支持。

　　让我们逐步进行分析：为什么强有力的联邦参议院必然导致引入独立的总统？让我们设想一个替代物，试想一个非常对称的体制：没有强有力的总统职位，选举产生的议会两院拥有完全相同的权力，其不同之处只在于参议员由各州界定的选民选举产生，而众议员则是由整个联邦统一选举产生。根据假设，该体制内没有独立的总统作为最高行政首脑，而议会各院又有平等的组阁权，那么，当两院被不同政党所左右时，又会发生什么情况呢？

　　两个内阁并不比一个好两倍，极其对称的结构会引发一种威胁议会体制的独特的合法性危机。如前所述，议会制的目标在于，在民选议员的多数支持之下，组建协调一致的政府。但如果议会由权力相等的两院组成，那么该对称的宪政将易于产生合法性平局（legitimacy tie）的局面，即不同政党控制下的两院都以人民的名义宣称有同等的权力组建政府。

　　澳大利亚的例子发人深省。该国宪政体制是英国和美国的混合，[86] 没有独立选举的总统，但议会由强大的两院（众议院和联邦参议院）组成，立法完全由两院共同做出。在技术上，宪法并非十分对称，因为总理拥有一些笨拙的工具，使他能最终制服参议院的反对派。[87] 但是在1975年，这些工具并未能使总理Gough Whitlam避免一个教训深刻的宪法危机。[88]

　　Whitlam的在1972年的在大选中获得胜利，这标志着工党结束了四分之一世纪的在野地位，重掌政权。由于在18个月内保守党一直抵制他的左派立法计划，因此他解散了两院并举行新的大选-这使得工党重新赢得下院选举，并在联邦参议院取得了事实上的平局，[89] 该院赋予更小但更保守的州以不合比例的投票权。[90] 但在一名工党参议员去世而另一名辞职之后，反对党自由-国家联盟（Liberal-Country coalition）在上院获得了多数地位。[91] 尽管反对党在下院大选中失利，但他们并没有在参议院让步，在那里，反对党要求举行新的大选，否则就不支持任何拨款法案。

　　Whitlam拒绝让步，但澳大利亚宪法条文极其苛刻，这使得总理在没有获得参议院对拨款法案的支持下，很难维持政府的正常运转。在这一点上，对称问题开始变得尖锐了。基于传统，澳大利亚内阁只需赢得众议院多数的支持，而且参议院也无权要求举行新的大选，这应当属于总理的特权。但正如英国模式一样，这些都只是宪法性惯例，因此并非神圣不可侵犯。[92] 政府关门在即，参议院却仍据不妥协：它为什么就不能也代表澳大利亚选民呢？

　　只是通过女王在澳大利亚的代理人-总督John Kerr爵士-的干预，危机才得以解决。尽管总督干预的合宪性值得怀疑，并且在政治上极具爆炸力，[93] 但Kerr还是打破了僵局。他将Whitlam总理免职，解散了议会两院，进行了新的大选。Kerr行使皇家特权所造成的冲击，引发了当前澳大利亚最终背弃女王并创建独立共和国的浪潮。[94] 但对本文而言，澳大利亚的例子渲染了我论证的第一点：在两院制之下，如果没有独立的总统，那就完全不能解决由联邦体制引发的可以预期的合法性平局问题。

　　尽管澳大利亚的情况是一个教训，但制宪者们通常能够预测到并设法解决合法性平局所产生的问题。[95] 只要宪法采用了两院制，那么起草者们不会通常授予两院对称的权力。联邦制（federalist）的参议院肯定从属于单一制（unionist）的下院，组建政府的权力专属于下院，上院可以推迟或否决一些法案，但无权罢免总理或推翻内阁，或不正当破坏政府的计划。

　　如果联邦制的参议员们能以机智和精明的方式完成他们的使命，那么上院也会对促进联邦制的价值起到重要且不朽作用。只是我们别对这些可能性期望过高。只要这种两院制的宪政运作良好，重要的政治家们就不会自愿去竞选联邦参议员，因为全国注意的焦点将是单一制（unionist）的议会下院。并且由于参议院多由退休政治家和各色次要议员组成，因此它将典型地缺乏普遍合法性，难以对重要政府提案展开持续进攻，哪怕这些提案威胁到了联邦特权。我将这种体制称之为“一个半院体制”。[96]

　　这就把我们带到了论证的第二步。如果联邦主义者不满足于一个半院，而是坚持设立一个真正有力和独立的参议院，那么

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