[本篇论文由上帝论文网为您收集整理，上帝论文网http://paper.5var.com将为您整理更多优秀的免费论文，谢谢您的支持]二、 职能专业化

　　现代宪政制度的第一个伟大计划是民主；第二个就是对它的限制。有两个限制理由与本文有关，并且我将对其依次探讨。本部分考察有关对专业技能的要求：我们是否应当为法官和行政人员留出独立的空间，阻止直接的政治干预，使其能够在为立法目标服务的过程中做出专业的判断？下一部分将研究权力分立和保护基本人权的关系。

　　再一次，我的论证将由肯定的和否定两方面组成。本部分以建构性的评论开始，提出一些分权的新形式，以促进司法和行政机关专业化，进而实现政府公平和效率。然后，我把这些建议放在以前讨论的更大框架之中：分权的专业化原理适用于总统制和议会制将分别产生何种不同的效果？

　　随后将进入否定部分：如果美国式总统制在上一部分论述中看起来象个坏主意，那么一旦它对公正和专业的公共管理也有害的话，它将显得更糟。我希望在本章最后，采用有限议会制这一新分权制度的理由将更加充分。

　　但让我们首先从第一步开始。为评价我的肯定部分，你不必接受我对美国式总统制的抨击。即使你拒绝有限议会制，而支持威斯敏斯特或美国模式，你也必须面对一个明显的问题：假设民主政治家们已经制定了新的法律，下一步将发生什么？

　　可能什么也不会发生。有些法律仅具象征意义。但这种情况并不常见。法律总是要执行，而和执法一起到来的，是大量对分权的新的使用。

　　对民主政治的优点和缺陷应有现实的理解。政治家若想取得成功就必须善于表达大量选民基本的规范化要求，并且该技能对任何民主政治的功能正常发挥来说都是极其重要的。然而，和每一种人类美德相伴而生的是人类的罪恶。恰恰由于我们假设的政治家是民主主义者，所以她非常希望赢得下次大选，也正因为如此，她将受到践踏法律的诱惑，以满足其特殊支持者的利益，特别那些可以对她的竞选连任活动提供至关重要资源的人。除了这些可以肯定的派系动机之外，政治家还完全缺乏时间详细审阅相关事实；当他们关注某项议题时，他们更可能只考虑如何将事实呈现给公众，而非对其进行严谨和持续的调查。

　　那么，如果对政治干预不加约束，法治将必然受到损害，无论书本上的法可能看起来多么动人，现实都将是一塌糊涂。在现实世界中的赢家，将是那些资助了与行政和司法界关系最密切的铁腕政治家的利益集团。立法权必须和执行权分离。如果允许政治家突破屏障，其结果将是暴政。

　　尽管我们可以援引麦迪逊或孟德斯鸠的名言把结论变好，但它只是简单的常识。要注意到，这个分权的新学说完全没有停留在前文所述的民主合法性理论上。非常可能的是，既反对以民主为由把立法权在总统和参众两院之间进行分配，正如前文所述的那样，而且同时，仍然信奉基于完全不同逻辑的分权的第二个信条。

　　我将该信条称之为职能专业化，对此的详细论证共分三部分。第一个部分强调直选政治家的天生弱点。他们对执法的干预越多，执法就会越不公正，越发无知。甚至更糟的是，政治家花在行政事务上的时间越多，他们就越难以致力于其唯一能合法行使的立法职能：仔细讨论基本价值。

　　当然，我并不否认某些具体问题非常重要，并且提前计划起来是如此困难，以至于它们应当保留给高明的政治家，由他们做出直接决定（例如宣战）。但尽管在这些场合中，我们可以珍视政治家的实践智慧，然而制宪者们也必须意识到，直接决策是非常稀有的日用品，容易因过度使用而贬值。如果政治家们总是卷入具体的争议，他们将创建自己超级政治化的小型行政机构。这个结果将是所有可能性中最坏的一种：决定将不是由经验丰富的政治家或知识渊博的行政官僚所做出，而是被年轻无经验的仆人做出，这些人急于巴结他们的老板和支持他们的特殊利益集团。

　　那么，这意味着，对分权第二个学说的详细阐述，首先将把大量具体决策从民选政治家们所应实际关注的少数问题中剔除出去。尽管政治家们喜欢向有力的选民显示，他们可以夺走行政系统的专长而越俎代庖，但宪法秩序应当将他们推往另一个方向。如果政治家们要花时间来稳定和深思熟虑地面对经常被社会生活的动力所产生的法律政策的基本问题，他们的任务将是过多的。

　　我论证的第二步要求对国家的文化和人力资源进行公正评价。必须生成一些我称之为“韦伯文化”的东西，职能分权才能产生实际的效果。[125] 至少一些有才能的人应当从为国家进行专业服务的前景中得到激励，否则，职能性分权将沦为腐败和委托人主义（clientelism）的遮羞布。在人才方面，职能分权需要受过良好教育的各种专家。当然，热心公益的专家在世界很多地方都供不应求-在这种情况下将有很多比职能性分权更重要的事值得担心。但即使职能分权有着相当的文化和人才基础，如果没有大量的制度想象力，它也将不会取得巨大成功。

　　在下面，即论证的第三阶段，宪法的创造性潜力已被异常低估了-尽管，宽泛地说，这一错误在美国和欧洲有着不同的来源。

　　（一）、智识挑战（the intellectual challenge）

　　在美国和在欧洲，对公法的研究意味着不同的事情。也许这是学者们能够帮助彼此超越各自狭隘眼界的地方？

　　1、美国。-只有当涉及到法院时，美国人才承认政治中立和职业公正是极端重要的。如果政治家为了他们的密友试图使法官扭曲法律，人们将普遍认为这是从根本上违背分权原则的-而且这种情况，我相信，在今天的美国并不是很严重。

　　但美国学者在确认对法治其他形式的威胁上，则比较困难。尽管总统给某法官打电话询问一个在审案件会被认为是违宪的严重罪行，但给某个中层行政官员打这样的电话却不会被当作什么大不了的事情。宪政主义者很难承认，作为国家最高政治家的总统，在涉及职能专业化时，会成为分权的首要威胁。毕竟，难道宪法不是授以总统全部“行政权”，并且授权其进行最广泛的自由裁量，用任何他喜欢的方式管理行政机构吗？

　　但在1787年起草宪法时，起草者们恐怕做梦也没有想到，会有一天美国政府雇佣上百万的官员，执行杂乱无章的功能。事实胜于雄辩：1802年，联邦政府文官的准确数字是2， 597人[126]；到了1997年，该数字达到了1， 872， 000人[127].

　　然而，说起来令人伤心，在Scalia大法官的英明领导下，美国宪法学界逐渐对这此发展感到焦躁起来，并且倾向于以注释法学痛苦的幼稚水平来解决这个问题：

　　前提一：总统享有全部“行政”权力；

　　前提二：宪法将联邦权力分为仅仅三个部分-立法，行政，和司法；

　　前提三：行政机构的权力既非立法又非司法；

　　结论：因此，这一权力必须归属于行政权。

　　但是，第二个前提是存在缺陷的。的确，在民主责任方面，开国者们对分权给予了极高的评价。但绝不能由此推论说，他们忽视了分权对职能专业化的重要意义，因为他们已经意识到了他们是在为官僚国家起草宪法。而他们之所以没有公开地提出来（除了在涉及法院的时候），仅仅是因为他们尚未认真地对待官僚国家。但这一沉默并不意味着现代宪法学者就可以忽视它，或者更糟，去想象开国者们已解决了一个连开国者自己都不知道他们已解决了的难题。因此，宪政学者应当扩展他们视野，去考虑那些有关控制第四种权力-官僚机构（bureaucracy）-的独特结构性问题。

　　这对行政法学者来说是非常明显的，他们十分不满宪法学者在法学界等级中的统治地位。当宪法学者一直空谈1787年和1868年的意义时，是他们-行政法学者无休无止地对自己说-在致力于解决由现代国家权力的组织所提出的基本问题。而他们仍然被当作二等公民对待-好像他们对行政程序法之类问题的研究成果，和诸如Marshall关于国家权力的范围的

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