宏伟洞见（在McCulloch v. Maryland一案中）相比，是相对次要的一样！[128]

　　他们的不满是对的。我认为，他们不断积累的反思，对建构21世纪分权的新原则来说，是珍贵的资源。但现在，我想要强调他们固步自封的黑暗一面。甚至最具智慧雄心的行政法学家也没有完全逃出二等公民的命运。不管他们如何详尽地阐述“政府的第四权力”，他们没有足够认真地对待这个隐喻，来考虑如何设计现代宪法，-而非象行政程序法之类的法律-，以遏止政治家干预某些基本的官僚机关结构，并迫使政治家将其精力重点放在那些在现代民主社会他们唯一可以合法从事的事情上，即制定法律，以及在偶然情况下，做出真正需要政治才能和实践智慧的高可见度的特殊决定。

　　2、欧洲。-欧洲人当然并不像美国人那样盲目。早在十八世纪，菲特烈大帝（Frederick the Great）就曾宣称自己为该国的首席公务员，并努力-其结果多样-将官僚机关置于其控制之下。上个世纪法律的重大胜利之一，就是法国行政法院（Conseil d‘état）（以及纳粹覆灭后的德国行政法院（Bundesverwaltungsgericht））相对成功地支持了公民反对国家的不当行为。当十九世纪八十年代A. V. Dicey著名的警告盎格鲁-萨克逊世界不要象欧洲大陆那样设立特别行政法院的时候，[129] 也许人们并不清楚这些法院对行政机关权力问题所做出的反应能有多大的建设性。[130] 一个世纪以后，美国法律人已不再有借口继续忽视法德经验。尽管Dicey有其忧虑的原因，然而，是盎格鲁萨克森世界仍然被象“主权豁免”这样的保皇主义理念所束缚，而法国行政法院很久以前就已从这种原始概念中解脱了出来。[131]

　　尽管如此，欧洲人同样也多半无法从宪法的高度反思官僚机关问题。具有讽刺意味的是，和美国模式截然相反，在欧洲，是宪法学者-而非行政法学者-在公法研究中传统上居于从属地位。尽管二次大战以来这种情况已经改变，但法律思想总是变化得很慢。[132] 然而，更近一些时候，越来越多的学者已开始承认，下世纪欧洲所面临的挑战，和美国一样，是为官僚国家建构分权的新原则。[133]

　　（二）、两个适度的建议

　　说起来容易做起来难。请原谅我在此只能对复杂的宪法探索简要勾画两个方向。

　　1、廉政分支（Integrity Branch）。-我首先提出一个几乎是不言自明的公理：如果行政机关的决定被出卖给出价最高的人，那么行政机关就无法良好运作。

　　我们也不应当信任由选举产生的政治家会很认真地对待腐败问题。即使他们自己不直接分享战利品，非法基金也会经常资助他们的选举联盟。

　　但若果真如此，难道现代宪法不应当以专门的章节建立一个独立的机构以制衡这些腐败倾向吗？

　　也许不。毕竟，宪法并非满足选民所有要求的万灵药。但尽管如此，也不能将腐败看作好像仅是个普通的社会问题。如果无法控制它，将会削弱民主政府的合法性。假若贿赂成为生活的常态，普通公众将会对“他们可以通过民主法治掌握自己命运”的观点感到绝望。当然，该情况在世界很多地方都已泛滥成灾。但是腐败的普遍深入并不意味着宪法应当睁一只眼闭一只眼。恰恰相反，它意味着争取完全真正宪政的努力仍然刚刚开始。

　　现代宪法起草者的首要目标应当是可靠地建构一个独立的“廉政分支”。这一新分支应当赋以权力和激励来从事持续不断的监督。该分支的成员应当被保证获得高薪，免受立法减薪的威胁。如果他们曾负责调查某位官员的情况，他们应被保证不会在以后成为该官员的下属。宪法应当也保证廉政分支的最小预算占到整个政府预算的一定百分比，因为政治家否则可能会因害怕曝光而把机构的高薪补助削减到仅具象征意义的水平。

　　我们一旦建立了宪法守护神，就必须逐步将他们置于控制之下-正如最近美国特别检察官渺茫无望的使命所显示的那样。的确，廉政分支是否应有权调查民选高官还是一个值得考虑的问题，也许无论怎样设计该权力，都无法避免党派滥用以及对政治过分犯罪化的明显危险-尽管我对此表示怀疑。即使民选官员及其直接助手可以被豁免，也仍有必要在宪法上承认该分支的独立性。

　　在发达民主国家的实践中，也已经实行了这一做法。由于威斯敏斯特本能地反感大部分的分权，因此英国的例子特别发人深思。从1861年开始，议会已经建立了公共账目的常设委员会，由反对党领袖做主席，以便确立公共资金开支廉洁的可信度。[134] 在行政权中，英国审计委员会也负责审查地方政府和国家卫生局（National Health Service）。[135] 再一次的，议会逐步将该委员会独立于其所调查的机构。[136] 在美国也有相似的机构。[137] 将这些制度入宪决非仅是象征性的姿态，因为能够体现国家在体制上认真对待腐败问题的场合，就是宪法大会，在那里，长期结构性考虑可以取代短暂的公共关注。另外，诸如香港和新加坡这些国家和地区的经验表明，如果分立的廉政分支能够获得恰当独立的话，那么它们可以在事实上运作得相当成功。[138] 仅仅看到廉政分支不是传统三权分立的一部分，并不足以剥夺它们在现代分权体制中的地位。

　　一旦该分支被建立，最好把它的职能界定得更广泛一些，以便能够包括除了彻底腐败之外的其他病状。例如，试想把税收机关当作派系政治福利的工具。也许通过授权廉政分支调查反对党的投诉，以及要求行政违法者做出说明，或许可以有效阻止这种滥用职权。但对该分支授权过于宽泛，也存在着明显的危险。它的职权越广泛，就越可能破坏政治责任当局的运作，并且越可能成为政治化仇杀的目标。

　　2、规制分支（Regulatory Branch）。-现在已经到了这样一个时刻，我们有必要超越病理角度，面对由现代国家扩张的规制野心所引起的更大的宪法挑战。我假设，我们对行政规制的理解，早已超越了民主合法性的“传送带”理论。依据该理论，官僚“专家”仅仅是阐述成文法中的立法规范。[139] 但规制者制定法律（regulators make law），除此之外别无选择。例如，试想有关环境保护的规制问题。尽管立法机关可以提供指导原则，但议会既无时间又无专业知识来详细审查纷繁复杂的科学数据，以寻求相应的规制解决方案。的确，议会所努力做出的具体环保决定，有时产生了过度的负面效果。[140] 我们所需要的是这样一种宪法设计，它既可满足在持续规制计划中对辅助性官僚立法的需要，又能解决有关其合法化的重大问题。

　　首先面临的问题是行政能力。如前所述，职能分权的前提是，在现代规制中，科学知识和专业经验是很有价值的。但事实上，在全世界每年产生的行政文件中，数以吨计的都暴露了行政人员对其要规制的复杂的社会和经济关系相当的无知。现代国家的严肃宪法应该采取大胆的步骤，来保证官僚机构自命专业不再仅仅是合法化神话，而是硕果累累的现实。

　　还存在另一个合法化神话。根据这个相似的幻想，官僚机构仅仅是议会立法的规范化意见的传送带。仅仅是揭露这一神话还不够。现代宪法必须采取建设性的步骤来增强规范化行政裁决关键方面的透明度，并且通过从公共参与到司法审查的一整套技术对其进行约束。[141]

　　如前所述，这正是美国法的先进之处。例如，德国行政程序法只是侧重于行政权滥用对个人权利的威胁-而忽视了行政决策合法化方面的几乎全部独特问题。无论美国行政程序法的缺陷是什么-以及多么严重-但法律总之承认规制决策需要特殊形式的合法化，例如加强公众参与，以对行政机关所声称的知识进行持续检验，以及鼓励对不可避免地被抽象法律方针所掩盖的政策选择进行认真的规范化反思。

　　困难的是，美国宪法学者和行政法学者还未开始进行认真的对话，以便把美国经验上升为对世界上各制宪会议的具体建

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