为避免这一错误，现代宪法应当有一个二元结构，以在民主政体中区分两种不同的立法途径。对于那些重大问题，应采用更高的立法程序，只适用于一些偶然情况，要求某个政治运动动员了广大人民，并获得了决定性多数的支持。而对于日常问题，则采用普通立法程序，无需获得更为深刻的人民授权。

　　然而，美国模式的分权是否在两个途径间进行了比较好地区分则很成问题。无可否认，该体制的确区分了僵局时期和全权时期，在后一种情况下，大致可以更易于推动重大的政策调整。但难道没有更好的方法，来确定何时多数民众已被动员起来，寻求认真地制定政治合法性的基本原则？

　　让我们考察一下有限议会制模式是怎样一种替代选择。在该体制下，正常的立法权集中于威斯敏斯特式的议会，而更高的立法程序则由其它的宪法制度所构建，对普通立法程序加以限制。

　　1、唤回人民-我至关重要的部件是公民复决（popular referendum）。我希望适当改造这一制度，以从我们经常不愉快的经验中汲取教训。时常，复决由于两种不同形式的滥用而蒙羞。一方面，蛊惑人心的政治家们利用公民总投票（plebiscite）来使他们的权威在危机期间合法化，只留给反对派以极短的时间，仓促应战，以组织起来反对他们的“诉诸人民”。[67] 另一方面，该制度被过度使用和常规化所玷污。例如，在加利福尼亚，选民在每个选举日都被一大堆复杂的投票活动所压倒。由于公民几乎没有时间或精力来搞清楚公决各选项的复杂含义，因此公决结果经常被误导的广告战和特别利益集团所动员的一小撮真正信徒所操纵。[68]

　　但在这两个极端之间还有第三条道路。[69] 诉诸公民复决不应过于容易：也许宪法应当禁止国会在其任期内进行一次以上的这种活动，或者也许应当要求经过特别多数（supermajority）同意。[70] 同样重要的是，任何公民倡议（popular initiative）的命运应当由一系列被认真隔开的投票来决定。

　　这种多次投票的要求是至关重要的。[71] 最明显的是，这将可能使执政联盟不再为获短期收益而运用公民复决。一项在短期内或许极具蛊惑力的提案，在四到六年后重新诉诸表决时，就会被证明是场政治灾难。

　　起草者们有可能利用大众的无知，把公决条款制定得十分复杂，以暗中保护特殊的利益，而多次公决的制度则将使他们难以这样做。尽管在一次短暂的投票中人们可能并不会注意到漏洞的存在，但在一段较长的时间之后，反对者们将很可能发现它们并将其公之于众-从而导致最后否决创制活动，阻止某届议会将自己的印记载入国家发展的更高法律之中。简单的说，多次公决的要求对起草工作所产生的效果，可以和罗尔斯（John Rawls）在《正义论》（A Theory of Justice）中所归纳的著名的无知之幕（veil of ignorance）相比，它可以鼓励政治家们抛开短期自我利益，提出持久的政治原则，以获得人民真心的拥护。

　　宪法应当采取积极行动，以便当重要问题诉诸选民时，使大众能够从容地仔细思考。应当保证对双方都进行大量资助，以表达各自的立场，促成广泛讨论。[72] 如果一项建议能够保持持久，并一再地获得支持，那么它的通过将最好地证明并非政治策略的侥幸成功，而是已赢得了相当多数的广泛支持。[73]

　　但无论该制度设计得多么严密，怀疑者总是有可能指出其不完善之处：公众易受煽动性言论的蛊惑，而富人则躲在幕后进行狡猾的操纵。但我们是在与真实的世界打交道，而非开哲学讨论会。要求更高的立法进行过度理想化的对话将会严重挫败宪法的一项根本目标：即发现最好的实际方法，把少数基本原则从无数其他普通决定中区分开来，其中基本原则需要获得真正广泛的民众的积极支持，而普通决定则由现代立法者依照政府的普通程序做出。

　　本文并不适合探讨有关建构可靠公决制度的诸多至关重要的设计问题，。[74] 对目前而言，更重要的是展示大方向。我们不应当在众议院、参议院和总统之间寻求分割立法权力，而应当在议会和人民之间进行分割：前者管理日常政府决定，而后者则通过精心建构的连续公决（serial referenda）程序表达他们的意志。

　　2、 作为制衡力量的法院。-在唤回人民之后，我们将要求宪法法院确保人民制定的原则在现实中得以运作。[75] 如果没有司法审查制度，一旦条件方便，议会的支配多数将有压倒性的动机去废除人民主权（popular sovereignty）通过的优先法案。这对以下愿望将是一个嘲弄，即人民能罢免他们的政府代表，并希望这些代表服从他们。而为实现这一目的，单单一个强有力的宪法法院就足够了。

　　设立这一法院是件棘手的事。问题的一部分是文化性的：律师和法官会认真对待这个法律解释程序吗？他们是否会因为数十年屈从于秘密警察和独裁者的权威而完全丧失斗志？法治在整个文化中扮演什么样的角色呢？

　　问题的另一部分是技术性的。和法院权力密切相关的因素包括法官任命及任期制度。在德国和日本之间的比较发人深省。德国基本法要求所有的宪法法院大法官的提名都须获得立法机关三分之二多数的支持，这使少数党拥有了重要的否决权。[76] 它意味着执政联盟无法使法院充斥会支持总理所有提议的党派亲信。由于少数党握有否决权，因此它们事实上有权任命相当数量的法官。德国的投票规则也影响了法官的特点。无论是少数党还是多数党提名一个臭名昭著的党棍，对方都预期会否决这项提名。该制度有利于侧重选择中立和相对超脱的法官。同时由于法官有着长达十二年的固定任期，因此有利于巩固强有力的司法独立，[77] 不足为奇，在过去半个世纪里，宪法法院对德国民主的发展做出了巨大贡献。[78]

　　比较而言，日本并没有采用特别多数（supermajority）规则，因此多数党有可能控制最高法院提名。另外，不管大法官是何时任命的，都必须在七十岁时退休。这些规则加在一起，使得多数党自由民主党能够以一种简单的方法保证大法官不会兴风作浪：即只挑选行将退休的男女法官，大约都在六十多岁。这使得该党可以十分准确地甄别潜在的麻烦制造者，并拒绝任命他们。一旦某个法官进入最高法院，强制退休年龄使得他在对新角色获得足够自信之前就要面临下台。考虑到这种任命和任期制度，日本最高法院相对消极就顺理成章了。[79]

　　这些重要事务值得引起重视的地方有很多，[80] 但就本文而言，更重要的是强调从这些制度中所体现出来的更大的分权图景。如果我们把其成员依据独特原则产生的机关界定为一支独立的权力，那么我们就已看到了一种新的三位一体模式：议会，人民，以及法院。

　　3、从理论到现实。-该模式在当代实践中在多大程度上被采用？

　　议会是宪政体制的首要机构，在影响最大的各种宪政模式之中，英国和德国的议会要比美国和法国的议会更加有力，但在有限议会制方面，德国走得更远。简而言之，[81] 现代德国模式将广泛的立法权力授予给获得联邦议会多数支持的强势总理，但强大的宪法法院则限制了这一权力。

　　从德国体制中消失的设计成分是公民复决-自从纳粹覆灭以来，德国已避免了这一麻烦。但采取德国模式的其他国家并没有如此惧怕人民，当代西班牙宪法的例子十分著名，它大体上依据德国模式建构，但增加了区别使用的公民复决制度。[82]

　　瑞士也有许多公民复决的经验。令人特别感兴趣是他们采取了连续公决（serial referenda）的原则。瑞士宪法规定，意义重大或争议强烈的问题，必须由人民在两次分开的投票中通过。[83] 瑞士是一个非常特别的地方，有着独特的民主文化和传统。正象本文反对匆忙推广美国模式一样，我主张在对待瑞士经验上也要慎重。尽管如此，瑞士对连续公决的采纳，使得这种制度值得予以更加广泛的考虑。

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