正。首先,萨尔蒙德将国家的观念取代了奥斯丁的主权观念,认为法律是若干原则的集合,这些原则为国家在实施正义中承认和适用。其次,他反对奥斯丁关于习惯在法院采用前不是实在法的观念,认为习惯在一定条件下就可以成为法律,即在法院采用前就可以是法律。另外,他对应法律的不当行为、法律自由、权力和权利等等法律基本概念作出了新的解释。
萨尔蒙德说,法律上的不当行为是说依照法律,而对于正义的一种违反,比如,A有一种权利(right)是说他具有一种利益,对于这个权利的尊重是一种义务(duty),而对于这个权利的不尊重就是一个不当行为(wrong),任何一个义务都有其相关的法律权利。
法律自由(liberties)是从加在我身上的法律义务的空缺中推演出来的利益,而权利(rights)是加在他人身上义务的一种利益。
权力(power)是法律让渡的一种能力(ability),它指的是依照某人的某种意志,决定他自己或者其他人的权利、义务、责任或者其他的法律关系。
广义的权利(right)包括三种有利的法律地位,严格的权利(right),即与义务相关的权利,权力(power)和自由(liberties)。与广义的权利对应的是一种广义的负担(burden),但是没有一个一般的表达方式,这种负担有三类:义务(duties)、无资格(disabilities)和责任(liabilities)。义务是自由的缺乏,无资格是权力的缺乏,责任是他人之自由或者权力的缺乏。
萨尔蒙德对这些法律基本概念的解释,直接影响了后来美国法学家霍费尔德法律关系的八个基本概念,后者予以进一步地发展。
最后取代奥斯丁分析法学的法学家当然是哈特,对于奥斯丁科学法理学的范围,哈特予以坚持;对于奥斯丁法律和道德的区分,哈特表示赞同;对于奥斯丁的法律命令说,哈特以法律规则论取而代之。可以说,哈特开辟了新的分析法学。
三、美国的奥斯丁传统
美国第一位分析法学家是格雷(John Chipman Gray)。在他的《法律的性质和渊源》中,他说,自从他在图书馆里第一次阅读奥斯丁的《法理学范围》后,奥斯丁著作的主题在他的头脑里萦回了五十年。[xviii]对格雷而言,法理学是系统安排的法律规则的宣言,最有用部分则是特殊法理学,即将法理学限定在一个既定国家法律有系统的宣言之内。但是,格雷认为讨论法律没有涉及的“应然”问题也是必要的,因此他说奥斯丁在法理学中探讨功利的问题是正确的。另外,格雷认为法理学应该包括一个法律的定义,将它与道德和宗教区分开来,而这正是奥斯丁的成功之处。但格雷的法律定义与法院创立的规则相连,而不是象奥斯丁那样认为是主权创立和采用的规则。从而提出了近似社会法学“法官是法律的创立者,而不是发现者”的命题。他认为,国家是法院确立法律时所设立的一个虚拟的人。
格雷说,法律由法院设立的判决规则所构成;所有这样的规则都是法律,法院不适用的行为规则就不是法律。法官是法律的创立者,而不是发现者,因为当他们乐意或者甚至改变法律组织时,他们所享有的对成文法解释的司法权力,只受到模糊地限制。
霍姆斯(Oliver W. J. Holmes)不能说是一位分析法学家,他从未对奥斯丁的理论作过理智的评价,也未写过法理学的著作,但是,他肯定是同情奥斯丁的。霍姆斯对奥斯丁感兴趣的原因很多,首先,他同意奥斯丁区分法律和道德的理论,从而得出了他著名的“从坏人的眼光看法律”命题。他说,如果你想要理解法律,你就必须从一个坏人的眼光来看待它。法律的特殊特点不与它的道德力相关,而是与强制相关,即,对于发生不愉快法律后果的人,要实施一种强制,而不管该人的行为是否涉及道德上的义务。其次,他也同意法律概念与道德概念的不同,认为一个律师在审查事实时要把他们作为法律的事实去审视;最后,霍姆斯反对奥斯丁强调的逻辑在法律中的巨大作用。他同意司法经验的创造性,提出了著名的“法律是经验而不是逻辑”的命题,并把法律看成对法官将作出何种判决的预测。[xix]
奥斯丁之后分析法学最典型的代表要算霍费尔德(Wesley N. Hohfeld)。他毕业于加州大学,后就读哈佛大学。1905年担任斯坦福大学教授,自1914年在耶鲁大学工作四年。其主要著作是《适用于司法推理的基本法律概念》(fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning)。霍费尔德的主要贡献是发展了奥斯丁的“主导法律观念”部分,他命名为“法律关系”(legal relations或jural relations)。他用相对关系和相关关系来展现法律基本概念,从而提出了八个基本的法律概念,即无权利(no-right)、权利(right)、义务(duty)优先权(privilege)、无资格(disability)、权力(power)、责任(liability)和豁免(immunity)。霍费尔德把这八个概念称为“法律的最低的共同标准”。[xx]
被认为是美国分析法学家的另外一个代表人物是科克里克(Albert Kocourek),他是密执根大学的法学硕士。1907年在西北大学法学院任职,自1914年,担任法律教授。他把法律规则体系划分为三个方面的要素,即潜在的法律规则体系、事实情况和司法关系。
凯尔森是否遵循奥斯丁的传统是一个微妙的问题,现代分析法学以及奥斯丁的研究者们很少将凯尔森列入分析法学的行列,但是凯尔森分析的方法和与奥斯丁某些理论的相似性,却也难把他们分割开来。在其早期的著作中,凯尔森的法律理论与奥斯丁的理论及其相似,但是奇怪的是在其早期的著作中,他从未提及过“分析法学”和奥斯丁。只是在他发表《纯粹法学》和《法与国家的一般理论》之后,他开始提到奥斯丁的名字。凯尔森第一次描述奥斯丁是在1941年。《法与国家的一般理论》再版和第一次英译版(1945)时,凯尔森才明确承认他与奥斯丁的一致程度。他说在方向和目的方面,“分析法学和纯粹法律理论之间不存在任何本质的区别”[xxi]。凯尔森主张纯粹法学将更积极和更一致地实现奥斯丁的方法。
四、霍费尔德的理论
霍费尔德是奥斯丁之后最著名的分析法学家,他提出了八个基本的法律概念,不仅如此,他还试图将分析法学的成果与司法实践结合起来,帮助法院和律师准确分析法律制度和运用法律的推理。
他认为,分析法学的目的是对所有法律推理中运用的基本概念获得准确深入地了解,他说他的任务就是为了这个目标而对权利义务以及其他法律关系的概念进行严格地考察、区别和分类。他运用逻辑学中“相对关系”和“相关关系”分析分类的基本概念。在相对关系中,一个“无权利”与一个“权利”相对,一个“义务”与一个“优先权”相对,一个“无资格”与一个“权力”相对,一个“责任”与一个“豁免”相对。在相关关系中,义务与权利相关,无权利与优先权相关,责任与权力相关,无资格与豁免相关。霍费尔德把这八个概念称为“法律的最低的共同标准”。[xxii]
权利和义务是相关联的,权利是指一个人可以迫使另外一个人某种作为或者不作为,义务是指一个人应该做出某种作为或者不作为。两者是相辅相成的,任何一个概念都不能单独存在。
优先权和无权利也是一组相关联的概念,优先权是指一个人在法律上不受他人干涉的作为或者不作为,这种权利可能不存在特定的法律关系,但是,如果优先权人的行为受到他人的干涉,那么他可以得到法律的救济,在这个意义上,霍费尔德的优先权类似于自由的概念。
优先权不同于权利,优先权只涉及到本人的行为,而权利则涉及到他人的行为。优先权意味着一个人享有他的自由而不影响他人,而权利是一个人有权要求他人某种作为或者不作为,而且这种权利的实现要求对于他人行为的一种强制。
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