力。这里，奥斯丁更多地将优势者和劣势者指为主权和其臣民或公民的关系。

　　奥斯丁承认，法律是一种命令也存在一些例外，其中包括：1，立法机关对实在法的“解释”；2，废除法律之法和免除现存责任之法。3，非完善的法律，或非完善义务的法律。这个术语源于罗马法学家，它指这种法律要求一项制裁，但是没有约束力。另外，也存在表面上不具有，但是实际上是命令性的法律，它们是：1，仅仅设定权利的法律。但是，每一个真正包含权利的法律都明确或暗示一个相关的责任，或者一个责任有一个相应下达的权利。2，习惯法是“法律是一种命令”的例外。奥斯丁声称，从来源上看，习惯是一种行为规则。它似乎由被统治者自然地服从，或者说不是由政治优势者设立法律实施的。但是，当习惯由法庭采用时，当司法判决由国家强制力实施时，习惯就变成了实在法。

　　从上可知，奥斯丁法律定义，有两点是明确的：第一，“命令”是奥斯丁法律定义的核心，奥斯丁的法律学说因此也被称之为“法律命令说”；第二，奥斯丁法律定义的基本因素包括：命令；主权，即政治优势者于劣势者的关系；主权命令而生的责任；和对不服从者以刑罚方式出现的法律责任之法律制裁。

二、“法律”一词的四种含义

　　奥斯丁说，通常所谓的法律具有四个方面的含义，它们是：第一，上帝之法，第二，实在法，第三，实在道德或实在道德规则，和第四，比喻性的法律。

　　1，上帝之法

　　上帝之法是上帝以明示或者暗示的方法传谕给人类的法律，有时称为自然法。为了避免与17－18世纪的自然法相混淆，奥斯丁使用“上帝之法”一词，在具体含义上，它是指功利主义，即边沁所倡导的“避苦求乐”。从这个意义上讲，奥斯丁是边沁功利主义集团的一份子，他坚持边沁功利主义的立场。在奥斯丁看来，上帝之法是一种严格意义上的法律，在所有的法律中，它处于最高的地位，但是，作为一个实证主义者和一个分析法学家，他不可能充分地展开论述上帝之法的问题。从奥斯丁对这个问题的解释，我们认为奥斯丁的看法是：第一，功利主义的内容是伦理学研究的对象，它是一种批评的科学，而实在法才是科学法理学研究的东西，它是一种阐释的科学。第二，分析法学的最终目的归结为功利主义，功利主义是分析法学的逻辑起点，但是法律是否合乎功利主义的原则，不是科学的法理学所关心的问题。实际上，去掉奥斯丁理论中的功利主义理论，奥斯丁的学说仍然可以是一个完整的体系。边沁功利主义对奥斯丁的最大影响就是奥斯丁严格区分“法律的应然”和“法律的实然”，前者是立法学的范围，后者是法理学的范围。

　　2，实在法

　　实在法是一个主权国家制度出来的法律制度，这是一种严格意义上的法，是科学法理学，或者称为一般法理学所研究的对象，其具体内容就是他著名的法律命令说。他认为，每一实在法（或每一个所谓简单和严格的法律）是由一个主权者个人或集体，对独立政治社会（其中其创立者是至尊的）的一个成员或若干成员，直接地或间接地设立的。换言之，它是一个君主或主权体，对处于其征服状态下的一个人或若干人，直接或间接确立的。

　　3，实在道德

　　实在道德，或称实在道德的规则，或称实在道德规则，是指非由政治优势者建立，但具有法律的能力和特点的法。这种法律不是严格意义上的法律，它仅仅由观念建立或实施。这种法律应用的例子包括有：“荣誉法”、“风尚之法”以及“国际法”规则。这一类法之所以称为“实在道德”，是因为因其“道德”而区别于实在法，因其“实在”而区别于上帝之法。

　　在实在道德规则中，有些是严格意义的法律，有些则是非严格意义的法律。有些具有“命令性”法律或规则所有的本质，有些则缺少这些本质。后者被称为“法律”或“规则”是在该术语类比意义上的使用。

　　严格意义的实在道德有三种：1，生活在自然状态下人们所设立的规则，比如生活在自然状态下的人可以发布一项命令性的法律；2，主权设立的规则，但这里主权者不是政治上的优势者，比如一个主权对另一个主权设立的命令性法律，或者一个最高政府对另一个最高政府设立的法律；3，私人设立的规则，但不是实施法律权利的私人设立。比如，父母对子女设定的命令性法律，主人对仆人设定的命令性法律，出借人对借入人设立命令性法律，监护人对被监护人设定的命令性法律。

　　非严格意义法律的实在道德是由“一般观念”设立或设定的法律，也就是说，由任何阶层或任何人类社会的一般观念设定的法律。例如：某个职业团体某些成员的一般观念，某城某省居住人们的一般观念，一个民族或独立政治社会的一般观念，由诸个民族形成的较大社会的一般观念。一些由观念设定的法律已经有了恰当的名称。比如，绅士们之间流行的流行观念设定的法律或规则，他们经常被称为“荣誉规则”，或“荣誉法则”。比如，存在涉及独立政治社会之间相互关系行为的法律，或者说涉及主权或最高政府之间关系行为的法律。这种由流行于民族之间的观念设立，加诸民族或主权之上的这种法律，通常被称为“民族法”或“国际法”。

　　4，比喻性的法律

　　奥斯丁说，还存在另外一种非严格意义的法律，它们通过微弱的或松散的类比关系与严格意义上的法律相关连。并且，因为他们已经从他们与严格意义上的法律之微弱或松散类比关系而获得“法律”的名称，奥斯丁称它们是隐喻性的法律，或仅仅隐喻性的法律。比如说无生命体的运动的一定“法则”，再有，较低级和非理性动物的一定行为决定于一定“法则”，再如，涉及艺术的“规则”，即提供给艺术的参与者的一种指示或样式，这些指示或样式可以指导参与者的行为。奥斯丁说，从表明上看，这种隐喻之法与严格意义法的区分和明显的，但在法学家中，两者的互用和混淆经常发生。最为突出的是乌尔比安和孟德斯鸠。乌尔比安将“自然法”适用于所有动物，“自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海里的动物。”[v]。孟德斯鸠的《论法的精神》的第一句话：“从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[vi]奥斯丁说，虽然具有相同的名称，但绝然不同的对象被混淆了和混乱了。将这些比喻性的法律和命令性严格意义的法律混在一起，是模糊了后者的性质或本质。

三、主权论

　　1，主权和独立政治社会的含义

　　为了完成法理学范围界定的任务，奥斯丁说，要了解实在法的特征，就必须解释和分析“主权”一词，与之相关的“臣民”一词，以及与之不可分割相联的“独立政治社会”一词。

　　在一般情况下，奥斯丁把“主权”和“独立政治社会”视为同一的概念。其含义是指，一个既定社会要形成一个政治和独立的社会，必须是两个特征的统一，即，既定社会的“一般大众”必须“习惯地”服从一个“明确”和“共同”的优势者；同时。那个明确个人或明确人类团体“并非“必须习惯地服从一个明确的个人或团体。正是这种肯定特征和否定特征的联合，导致了特定的优势者主权或至高，导致了一个特定社会（包括该特定优势者）是一个政治的和独立的社会。

　　奥斯丁进一步说明上述特征：

　　第一，这了使一个既定社会能够形成一个政治社会，其成员的一般人或大众必须习惯地服从一个明确和共同的优势者。

　　第二，特定社会要形成一个政治社会，其成员的“一般大众”必须习惯性地服从一个明确和“共同”的优势者。换言之，其成员的“一般大

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