的主权论有过一定的分析和批判。
拉兹按照他的风格,将奥斯丁的主权特征归结为四点:1,非从属性,即主权不能被法律所授予和撤销;2,不受限制性;3,独特性;和4,联合性。[vii]
德沃金在批判哈特理论之前,也附带地批判了奥斯丁的理论。他对奥斯丁理论批判的第一个方面就是他的主权说。他说,奥斯丁理论的简洁性叫人耳目一新,但是其理论存在两个基本错误。其中之一是,奥斯丁认为在任何一个社会里可以发现一个明确的团体或组织,它是所有其他团体的终极控制力量。德沃金认为,这在一个复杂的社会里似乎是不能成立的。在现代民族中,政治控制是多元的和变化的,是一个或多或少妥协、合作和联合的东西,因此不可能说任何人或团体具有奥斯丁具有必要资格的主权戏剧性的控制。[viii]
全面系统地和专门地评述奥斯丁主权说的要算是哈特了。在他的《法律的概念》中,指出奥斯丁的主权观念面临三个由法律体系的特征造成的困难。第一,一个主权到另外一个主权之间存在法律的连续性。比如说,国王一世和国王二世发生继承之间,必定有一个“继承规则”,按奥斯丁的说法仅仅有“服从习惯”是不够的。哈特说,习惯和规则有三点不同:a,习惯仅仅是行为的聚合,而规则会引起他人的批评;b,不符合规则是批评一种行为的好的理由,而不符合社会习惯却不是这样;c,规则有一种内在的东西,而不象习惯那样,一个人不必知道该行为是一般的或是教他人跟从它。规则伴随一种思考和批评的态度,而不仅仅是一种感情,总要象教育孩子那样教训他人。第二,主权对主权继承者制定的法律具有连续性。哈特说奥斯丁的习惯服从观念不能解释一个主权到另外一个主权有效力法律的连续性。国王一世法律为什么在国王二世那里有效,按照奥斯丁的解释,是其法律权威来自实施它的主权,即主权的默示命令。而且直到现行主权下法院使用之前,一世的成文法是无效的。哈特认为需要一个类似的要求,即在一定条件下使成文法有效力的规则。这个规则即为一个标准。第三,许多法律体系包括有对立法权威道德法律限制。最高立法权只有有限的权力,比如美国宪法对议会立法权就有限制。违反这些限制的成文法可被宣布为无效。所以无限制立法权的主权不是一个法律体系的必要条件。[ix]
为此,哈特修正了奥斯丁的主权论。首先,为了解决主权之间的连续性问题,哈特主张一种规则,而不是习惯来维持这种连续性;其次,哈特认为主权必须受到法律的限制,奥斯丁所谓“习惯地服从”只是特殊的情况;最后,哈特对权威的看法不同于奥斯丁。在奥斯丁看来,权威来自主权下达命令的权力和实施命令的权力,而哈特认为权威来自法律体系。
四、一般法理学
按照奥斯丁的想法,“法理学”一词具有多种含义,有时指“立法学”,有时指“一般法理学”,有时指“特殊法理学”。在题为“论法理学学习的作用”这篇在“内殿法学协会”(inner temple)中所作讲演中,奥斯丁系统地阐述了这个问题。
奥斯丁说,法理学的适当对象是实在法。从总体上看,一个特定或特殊社会的实在法律或规则,是法律的一个体系或集合,因为受限于这种体系的任何一种,或受限于其组成部分的任何一个,所以法理学往往是特殊的或具有民族性的。但是另一个方面,虽然每一个法律体系有其特定和性质的差别,但仍然存在各种体系共同的原则、观念和特征,而正因为如此,才形成了所有这些体系共有的相像性和相似性。这些共同的原则对所有的体系都是共同的,即,对野蛮的社会的不充分和拙劣的体系如此,对文明社会的较充分和较成熟的体系也是如此。但是文明社会的较充分和较成熟的体系,是由许多来源于所有体系之间获得的相似性连接起来的,也是由许多他们之间专门获得的相似性连接起来的。因之,成熟体系各种共同原则,或他们之间获得的各种相似性就构成了一门科学的对象。这门科学一方面区别于民族或特殊的法理学,另外一个方面区别于立法科学;这门科学被称为“一般法理学”(General Jurisprudence)或“比较法理学”(comparative jurisprudence),或者“实在法哲学(或一般原则)”。[x]
正象从实在体系中抽象出来的原则是一般法理学的对象一样,对这些原则的解释也构成了它专门或合适的对象。与一般法理学相区别的,第一,以功利原则或任何人类观念为标准来衡量法律的好与坏,并不是一般法理学直接关心的问题。这属于立法学的对象,它涉及解释这些原则的目的、确立实在法应该是什么的标准和确立实在法合乎这些目的的尺度和标准。第二,在特定的法律体系中,与其他体系相同的原则和特征因为它的独特性以及它本身所使用的特殊技术语言而具有复杂性。这也不是一般法理学的合适对象。所以,“法理学”一词本身有其模糊性,首先,它是指作为科学的“法律的知识”,以及适用它的艺术、实际习惯或技巧;其次,“立法学”,即法律应该是什么的科学,它涉及制定出好的法律以及如何做好的艺术;再次,“特殊法理学”,即法律的任何实际体系,或它的任何一个部分。而在奥斯丁看来,法理学只能是一般法理学,目的就是要将法理学从其他学科中分离出来,确立法理学研究的范围,以使法理学成为一门真正的科学。[xi]
对法律主导术语的分析,法律可以从道德中分离出来,成文法从不成文法中分离出来。法理学从立法科学中分离出来。奥斯丁指出,英国法与罗马法在许多方面的相似不能说在很大程度上归结为英国法对罗马法的继受,而是显示出成熟法律体系如何与其他法律体系发展中的共同之处。英国法的学生通过研究一般法理学,可以感知其余部分的各种关系。这种研究不是无视学生对实践的知识,在实践上可供学生发展实践的理性。在普鲁士就是如此,在那里的大学,很少或根本不关心实际法律,只关注法律一般原则和其体系的历史基础。一个英国法的学生只要他懂得法律体系的一般原则,就可理解外国体系。这将帮助他理解他自己体系的缺点和优点。因此,奥斯丁在其准备的法理学范围之后的讲义,包括“主导法律观念的分析”,其中有自由和权利,责任和义务,权力,伤害和责任,自然人和法人或虚拟人格,疏忽等等;“法律的渊源”,其中有成文法和不成文法,法律的直接渊源(如日常命令性模式)和法律的间接渊源(如司法立法),以及习惯与法律,国际法等等;“法律体系蓝图”,其中最一般的分类是人法和物法,物法中有对世权和对人权,人法中有私人情况,政治情况和相类似或者其他的情况。
为此,奥斯丁列举了作为一般法理学合适对象的基本的原则、观念和特征:
第一,责任,权利,自由,伤害,惩罚和赔偿的观念;他们之间的相互关系,他们与法律、主权和独立政治社会的关系。
第二,成文法或宣告之法,和不成文法或未宣告之法,由于相对术语在司法或不适当意义上的特征。换言之,直接来源于主权或最高立法者的法律,与直接来源于臣民或从属立法者(具有主权或至尊授权)的法律之间的特征。
第三,对世权(比如财产权或所有权),和对人权(比如契约权)的特征。
第四,财产权或所有权中的对世权,和源于财产权和所有权的各种受限制的权利。
第五,因契约而生、与对人权相对义务的特征,因伤害而生义务的特征,既非因契约也非因伤害,而因所谓“准契约”类比意义上义务的特征。
第六,民事伤害(或私违法)和犯罪(或公违法)中伤害或违法的特征,侵权行为法中,或违法(严格意义)和违反契约,或“准契约”而生义务民事伤害(私违法)的特征。[xii]
奥斯丁对法理学范围的确立,即将法理学范围限定在实在法中,创立了所谓的“一般法理学”, 上一页 [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11] 下一页
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