们通过某种作为或者不作为来改变某种法律关系的能力，权力的相关概念是责任，相对的概念是无资格。一个人以权力改变一种法律关系，比如放弃自己的权利，那么这种权力的运用可能为相应的人提供一种权利或者优先权。权力所强调的是一种对于法律关系的改变，它不同于优先权的是优先权强调的是他人不得干涉我的自由。

　　豁免是一种自由，指的是他人的作为或者不作为不能改变特定的法律关系，比如，法官在法庭上所作的陈述，不承担名誉侵权的责任。与豁免相关的概念是无资格，相对的概念是责任。

　　简言之，八个概念之间的关系可以这样解释：“权利”和“义务”的关系是“权利要求”和“必须作为或者不作为”的关系，“优先权”和“无权利”的关系是“可以”和“不可以”的关系，“权力”和“责任”的关系是“能够”和“必须接受”的关系，“豁免”和“无资格”的关系是“可以免除”和“不能”的关系。

　　在论文的第二篇里，霍费尔德分析了奥斯丁传统的“对世权”和“对人权”概念。按照奥斯丁的解释，对物权又称为对世权，指对一般人的权利，对人权指对于特定人的权利。但是，霍费尔德认为，对物权不是对于物的一种权利，也不是一种对世纪或者对于所有人的权利，因为每种法律关系都会涉及到某种双边关系。一个法律关系涉及三个方面的关系，首先是权利人，其次是涉及另外一个人的作为或者不作为，再次，该另外这个人。他认为，对世权的含义只是一个财产所有人与社会上每一个其他人之间的关系，比如，土地所有人A的对世权“不过是A分别对B、C、D或者其他许多人的大量基本上类似的权利……所以，一般地说，对人权只有少数几个‘伙伴’，而对物权却总有许多‘伙伴’”[xxiii]。而且，对物权实际上也可以由上述八个基本法律概念来解释。因此，一种法律权利可以分为两类，一类是传统上的对世权，即不定量的关系，他称为多方面的权利，另外一类是传统上的对人权，即定量的关系，或者对于特定人的关系，他称为少量的权利。

　　B欠A1000美金，A就享有对人权，A有一片地，B以及一般人不得入内，则A享有对世权。对世权的特点是，第一，它不是一种对抗一物的权利；第二，它不总是涉及到一物，即不总是涉及可以触及之物的权利；第三，它与设立在一个单个人身上的义务相关，而不是与一组人的义务相关；第四，它不应该与一种优先权或者其他的法律关系相混淆；第五，对世权是一种原始的权利，对人权是一种次生的权利，两者是不同的。[xxiv]

五、概念法学

　　19世纪末期，在德国兴起了一种实证主义法学，代表人物有梅克尔、波斯特和迈尔等人。这个学派的法律理论与奥斯丁的分析法学颇有相似之处，一般被认为是分析法学的一个分支，特别是当这种理论被社会法学斥为“机械法学”和“概念法学”之后，分析法学也因此受到一些非难，但是，从理论渊源上看，这种理论并不是奥斯丁分析法学传统的继续，而是在德国土生土长的一种理论，是在历史法学中各种但书基础上发生的。

　　在主要内容上，德国实证主义法学的特点是，第一，实证主义法学的研究对象是实在法；第二，以逻辑的方法来解释实在法，而不去分析法律的价值成分，也不去理会法律在社会生活中所发生的因果关系。在德国实证主义法学的内部，一部分人认为，法官有创制法律的作用，更多的法律实证主义者认为，法官的作用是对于法律进行逻辑操作，法官是一部一切按照法律条文含义适用法律的机器；第三，现行法律是否有效，在于规范内容的逻辑结构，即只要在法律的权限之内，只要合乎法律的程序，这个法律就是有效的，而不管法律的社会、经济、道德等基础。

　　德国的法律实证主义的结果是严格地遵守和执行法律，这种实证主义法学非常容易地以合法的形式推行一种不人道的法律，即以合法的形式来达到政治的目的，因为在他们看来，法律的活动不管法律之外的政治因素。也正是由于这一点，德国法西斯政权时期，这个法学流派得到充分地运用。后来由于德国法西斯主义的失败，这种法学，连同奥斯丁传统的分析法学也都同时受到了批判。这是这个法学派在政治上的命运。

　　从纯粹的理论角度来看，这个法学派也有其自身的特点。哈特在他的《法律的概念》中，曾经专门从法理学上分析了这个学派，他称为法律的“形式主义”，这种“形式主义”和美国“规则怀疑主义”是法律推理模式的两个极端，前者过于依赖法律的权威，而后者又过于不信赖法律的权威。[xxv] 

　　哈特认为，由于语言本身的性质，决定了一个法官面对具体的案件时，都会遇到一个选择的问题。因为成文法是一种一般的规定，判例与判例之间也存在具体的差异，而且词语的含义还必须有词语的解释，所有这些情况都决定了法律的一种空缺，对于这个空缺，法律形式主义作了不应该有的幻想。他们的希望是，一个规则应该详尽无遗，从而这种预先确定的规则，总是可以适用于特定的案件，在实际的法律适用过程中，不需要法官作出任何选择，不需要官员在特殊情况下行使一种自由裁量权。哈特说，法律形式主义的假说是：假如我们生活的世界只有有限的特点，而且这些特点的结合方式是我们所熟知的，那么针对每一个可能性的规定就可以直接事先作出。我们能够制定出这种规则，这些规则在适用到具体案件时，不需要作出任何进一步地选择，每事每物都是可知的，因为它是可知的。所以，对于每种事物人们都能够作出某些事情，并预先用规则加以规定。哈特感叹道，这将是一个适合于机械法学的世界。


　　哈特批评道，很明显，这个世界不是我们的世界，人类的立法者根本不可能具有将来的知识，不可能规定适用于所有具体情况的法律，“因为我们是人，不是神”[xxvi]。他认为，法律形式主义或者概念主义的缺点在于他们对于文字规则的这样一种态度：它们都试图掩饰或者贬低被确立了的一般规则所需要的一种进一步的选择。为了达到这种目的，它们凝固规则的意义，以使该规则所普通术语在规则适用的每一个场合都有同样的意义。哈特指出，这种做法是盲目地预料将来的可能情况，确保规则的确定性和可预料性，然而这种做法的代价是忽略了案件的各种复杂情况。哈特评论说，当一个一般词语不仅在单个规则的每一次适用中，而且在它出现于法律体系的任何一个规则中，都被赋予同一意义时，就达到了天国。人们无需作出任何的努力，指需要根据词语不断复现时的不同具体问题来解释该词语，“这一过程的终结就是法律家的‘概念天国’”[xxvii]。

[i] H.L.A. Hart positivism and the separation of law and morals 601 Harvard Law Review 1957-1958.
[ii] R.S. Summers the new analytical jurists 889-890 New York Univ. Law Review 861
[iii]这一部分参见Sarah Austin preface to lectures on jurisprudence London 1885; W.L. Morison John Austin Edward Arnold Ltd. 1982; Dias Jurisprudence（4th edition）Batterworths 1976等。
[iv] J. Austin lectures on jurisprudence p89 London 1885.
[v]查士丁尼《法学总论》第6页，商务印书馆，1989年。
[vi]孟德斯鸠《论法的精神》第1页，商务印书馆，1987年。
[vii]参见Raz, J. the concept of a legal system p8，Claredon press, Oxford 1970.
[viii]参见Dworkin, R. Taking rights seriously p18，Harvard University Press 1978.
[ix]参见哈特《法律的概念》第54–67页，中国大百科全书出版社，1996年.
[x] J. Austin lectures on jurisprudence,p1072.
[xi]参见W.L. Morison John Austin Edward Arnold Ltd. 1982。
[xii] J. Austin lectures on jurisprudence，p1073-1074.
[xiii]参见Dias Jurisprudence（1976）“分析法学”章节。
[xiv]参见Dias Jurisprudence（1976）“分析法学”

上一页  [5] [6] [7] [8] [9] [10] [11]  下一页