能说是增加了一个制约因素而已。习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。事实上，即使是在西方各发达国家，至今仍然都将习惯作为法律的渊源之一，在许多时候都明文规定法律（制定法）无规定从习惯，在许多商法上甚至明确规定，没有习惯时，方适用法律（制定法）（注：例如， 《瑞士民法典》第1条：本法未规定者，审判官依习惯法；无习惯法者，自居于立法者地位时，依所应制定之法规裁判之。《日本商法典》第1条：关于商事， 本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。此外，在对合同的内容进行解释或者合同漏洞需要补充的时候，应当先适用习惯，在没有可以适用的习惯时，才适用任意性法律规范（注意，这种排序本身就是一个习惯，但具有某种强制性）。而在英美法系，至少在刑事诉讼法律程序上，“制约执法程序的一些非正式的、法律之外的习惯具有〔与联邦宪法和权利法案〕同样的重要性”。见Richard A.　Posner， AnAffair of State，p.59.）；不仅允许习惯在司法中扮演更重要的角色，同时也赋予法官更多裁量性适用习惯的权力。这些都决不是偶然的。这并不仅仅是因为制定法无法规定生活中的一切，或文字无法描述一切，而更多的是因为，无论你承认与否，习惯都将存在，都在生成，都在发展，都在对法律发生着某种影响。习惯将永远是法学家或立法者在分析设计制定法之运作和效果时不能忘记的一个基本背景。

　　这也就是我在前一篇有关习惯的文章中反对将习惯制定法化的最重要的理由。任何习惯一旦纳入制定法，形成文字，就或多或少地失去了其作为习惯的活力。当然，这也并不是说，制定法就一定没有活力，制定法常常会通过法官对制定法的解释获得活力，就如同美国宪法那样。但是我们必须清楚地看到，这种制定法的活力往往更多地为掌握各种权力其中包括话语权力的人（包括法学家）所控制，而习惯的活力则更多地通过普通人在追求各种形式利益的行动中展现出来。此外，即使是制定法，其文字含义之解释也总是要受习惯的影响。在18世纪，宣称“人生来平等”的美国宪法创制者们，在制定宪法时，其中的“人”依据当时的习惯就不包括黑人；而今天美国法官解释美国宪法时，已经不可能将黑人排除在外了。这首先是因为社会条件的变化促使对“人”的概念的习惯性理解发生改变，使立法者和法官不得不对“人”做出新的、符合当代习惯的解释。正是在这个意义上，我们才应当并也才可能理解“习惯是法律之母”这句名言隐含的更深刻的意义，而不是如同某些学者那样，将之视为一个保守主义者的信条。

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