；休谟：《人性论》下册，商务印书馆1980年版，第3卷第2、3章。），因此，这种说法夸大了法官的道德感；而且， 它与前一种说法同样，低估了基层法院法官对于现代文化的认同和对制定法的熟悉、了解，低估了他们的精明。他／她们并不会仅仅因为对土地或乡民的感情，或是对儒家学说的认同，就默许或认同习惯来干预、修改甚或是置换国家制定法，拿自己的饭碗开玩笑。那么，究竟是什么促动和推动他／她们这样做，这样充分调动了他／她们的实践智慧，努力穿行于制定法与习惯之间，力求案件处理得圆满，力求获得某种各方面的认可、宽容和默许，甚至不惜冒着自己违法受过的危险？

　　在本案中，法官其实始终都意识到制订法的存在和要求，他／她们远远要比案件的当事人更清楚另一套游戏的规则，以及不遵守这套规则对于法官自己可能具有的利害关系。在决定将第三者W拘留前， 一位资深法官专门找到W谈话；在释放W之前，又再次进行了一次相当长的、看起来言不及义的谈话。而两次谈话的中心且潜在的意思是，我们对你处理可能并不合制定法的要求，但是在这种情况下，我们只能这样做；你必须理解，不要去告我们违法乱纪，非法拘禁。但是，他又不能明着这么说，而是绕了不少弯子，点到为止，以期达成一种默契；而且，这种话还不能说得太心虚。下面这段话就是一个典型的例子：

　　“当初对你采取措施是因为你态度不那么好，不那样办不能保证你回家后，你以及你的家人的生命财产安全，〔我们〕确实处处为你着想，通过依法处理使你受到保护。”

　　在这段话中，可以说浓缩了法官的诸多策略，胡萝卜加大棒，又哄又骗，既有义正词严的谴责，也有无微不至的关心。但是，如果将这种做法仅仅视为法官居高临下的一种策略或治理术，而不思考其发生的具体条件，同样也不恰当。

　　对于一个现代西方社会的法官来说，或对一位在理想状态下运用司法权的法官来说，除了制定法明显有失公平，他／她确实根本没有必要屈服于习惯；因此，他／她也就不需要这种策略，不需要这种既“违法乱纪”又冠冕堂皇的手法或措辞。问题在于，可供西方社会的法官运用的资源很多，不仅在经过长期的社会稳定发展之后，他／她们国家的制定法与社会习惯相对说来已经磨合得比较好了，不像转型时期的中国，法律与习惯严重脱节。更重要的是，一般说来，西方社会中的法官不大会因为，比方说，对M严格执法采取强硬措施， 引起民众和舆论的哗然和围攻；而且即使发生了这样的骚动，他／她们也不会因此“丢官”；他／她们也没有中国目前正全面推行的那种“错案追究制”或正在计划中的“人大个案监督”；并且他／她们也有足够的权威要求警察，同时也有那么多警力资源供他／她们调动，来保护哪怕是像W 这样的一个有道德污点或缺陷的人。

　　而在中国基层法院的法官那里，这一切条件都不具备或不充分具备。如果他们真的严格依据有关法律对M采取某种强硬措施，并同时给W提供某种保护（且不说法官是否有能力调动警力，以及在基层是否有这么多的警力来保护这样一个有道德污点的原告。要知道，好人都保护不过来！），就完全有可能在当地引起哗然，甚至引出民众围攻法院，该市市委、市政府乃至市人大都可能以人民的名义指责他／她们。他／她们个人不仅可能会丢官停职（或在人代会上被免职），还可能会遭遇各地媒体的激烈抨击（注：这并非凭空猜测。两年前，四川省某县法院接受了制假者对打假者的行政诉讼，那个并不比本案更具道德敏感性的案件就引发中央电视台“焦点访谈”记者的惊呼：“制假者反告打假者”。）。甚至，我们无法排除法官个人或其家庭成员会遭遇人身危险。另一方面，他／她们甚至不能因为法律没有规定而拒绝接受这种案件（这将同样有可能使舆论哗然，甚或闹出人命官司）。正是在这种种挤压之下，面对这样的案件，法官们才不得不铤而走险，穿梭在制定法与习惯之间，尽量获得一个双方都能接受的妥协的案件结果。

　　因此，这里的分析不仅表明，法官在选择性地允许习惯性规则进入司法，修改或置换制定法时，既不主要是由于他／她们没有正式法律的知识，也并非主要是出于某种文化的认同，或某种文化结构使然（文化认同仅仅在决定以什么规则来修改、置换制定法上起作用），而同样是由于种种涉及他／她们自身一系列合法利益（其中包括对职务责任的考虑）的制约条件促成的。在这一点上，他／她们与乡民们并无根本的不同。因为，至少是在某些案件中，只有运用这样的知识，法官才能使他／她们在当代中国的基层社会和制度环境中生活下去，并生活得好一点，安全一点。在某种意义上讲，这些法官的确是在运用策略，但这些策略并不是治国的策略，不是治理术，而更多是一种个人生存的策略。

　　我还要强调，这里的分析更重要的是表明，即使是从法官这一方面透视，习惯性规则在中国得以进入司法、影响司法仍然是并主要是与当代中国的经济、政治和社会等一系列制约性制度条件相联系的，而不是什么文化的因素。也正是由于这一点，我们才应进一步审视和理解中国基层法院之法官在中国当代法治形成中扮演的重要角色和在某种意义上看来尴尬的地位。

　　五、余论

　　我们看到，习惯具有坚韧的生命力，会在司法过程中顽强地表现自己，这并不等于说习惯就不受制定法的影响。我在先前的一系列文章中一再指出，现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的“原生状态”，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己（注：请看《法律规避与法律多元》以及《再论法律规避》，均集于《法治及其本土资源》以及《当代中国法律中的习惯-制定法的透视》（未刊稿）中。）。我们在此案中也再次看到类似的情况，在制定法受到习惯之置换或扭曲之际，如果换一个角度看，就发现习惯本身也在受到制定法的挤压，并发生着改变。在本案中，第三者W毕竟还是得到了一种尽管是很不像样的国家权力的保护，而愤怒的M毕竟还是要在法官的劝说和威胁利诱下放人一马。 法官在这个过程中也不能拿法律完全不当回事，他们还是要指出M 的行为过火了，还是要运用法律的权威来压制M的愤怒，他们还是不能让W“自作自受”。当然，如果谁一定要从理想状态的严格执法的角度来看，我也只能承认，法官们似乎是在屈服于习惯。但是，如果从实用主义的角度来看，从人的创造性的角度来看，我们更应当看到法官也正在以他们的妥协重新塑造和改造习惯（尽管他们自己也未必意识到这一点）。所有的当事人在这一次事件中都获得了某种未必不利于国家制定法的经验。

　　但是，我们又不能简单地认为在同制定法这一次短兵相接之后，习惯的空间就小了，国家法的空间就扩大了；并由此推导，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将完全取代习惯。尽管人们很容易做出这样的结论，情况在我看来却完全不是如此。如果谁坚持这种看法，那只是坚持用一种本质主义和实在论的观点看待习惯，用一种固定不变的观点看待习惯，用一种必须在习惯与制定法之间划分善恶、非此即彼的观点来看待习惯。其实，法律学上的那个习惯只是一个被实体化的词，而任何现实中的习惯从来都是在各种制约因素下形成的，其中有些也不可能完全脱离这种或那种形式的暴力和强权。因此在现代社会中，国家权力无论是以法律的形式还是以其他的形式挤压习惯，是更强地挤压习惯还是给习惯留下更为广阔的空间，这都不过是制约习惯生长发展及其表现形态的一系列因素自身发生的某种格局的调整。即使假定，此前在习惯的生长中，国家的力量完全不在场（其他力量就会更多在场，例如宗法势力），那么，如今最多也只

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