的法律关系会有巨大的变化；虽然社会并不鼓励，但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。那么情况是否如此呢？

　　在江汉平原的某个县级市的法院里，我们看到这样一个案件，情况及背景大致如下：某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工，在同村的另一位男子W的引诱下，妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系（Q称是强奸后通奸）。其丈夫回来得知此事后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子里活下去了”。多次打骂W，并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解，W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”，但是，W要求M保证，私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价，继续纠缠威胁W.W 感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁，为寻求保护，将此事反映给本村书记，书记建议他向当地人民法院提出诉讼，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。

　　到此为止，这基本是费先生的故事的现代版，除了第三者的人品外，故事情节和人物都大致相似。但是问题接下去就有所不同了。面对W 的起诉，M异常愤怒，在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下，M提出反诉，认为原告的行为对自己造成“精神和名誉损失”，要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。

　　面对这种非常微妙的案情，法院既没有轻易接受W的诉讼请求， 也没有轻易拒绝M 的诉讼请求，而是模棱两可地进行调解。在调解过程中，法院一方面通过劝说，使得W接受了对他实行拘留的决定； 另一方面，法院又用这种拘留作为交换条件之一，要求M做出让步。 经法院同双方做工作，和解协议终于达成了。协议规定：1.W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元；2.M停止威胁、骚扰W及其家人，此后，双方均不得挑起事端（对于W来说，这意味着不得再去“找”这位妇女）；3. 本案诉讼费600元，W承担400元，M承担200元。协议达成的当天， 在“班房”里安全且莫明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己遭遇没有半点抱怨，相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M 则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。

　　从法律上看，这是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满，皆大欢喜；但是仔细琢磨起来，可以说，所有的人，包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据，整个案件都似乎行进在一条“没有〔法律〕航标的河流上”。

　　首先，尽管M的愤怒几乎人人都可以理解（注：不仅仅是中国人。一位美国中年妇女对我说，即使在美国，这种愤怒和打人的事也会得到社会包括法律的理解和谅解（“the judge will let him go”）， 只要不像本案的M那样过分。），但是必须承认， 他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中，通奸不是犯罪，而且也没有其他法律明文规制这一行为（注：另一个重要的旁证是，正在考虑修改的《婚姻家庭法》（草案）仅仅因为考虑对“第三者”问题做出某种法律的制约，便在中国知识界或至少是与法律相关的知识界激起许多反对。）。相反，即使是事出有因，M本人的骚扰、威胁W 及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为（注：例如，《治安管理条例》（1994）第22条第2款； 《刑法》（1997）第238条。）。但是，在这个案件中， 双方当事人从来就没有这样想过，在他们的心中，这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到这些法律争议，但也没有真正这样思考过，或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事，只是法官的一个“侃价”的筹码，用以获取案件当事人接受司法处理的结果。请看下面法官与当事人M的对话：

　　法官（宣传法律）：〔W与你妻子的关系〕是不是强奸， 由公安机关侦察解决，但是〔你〕向〔W〕要钱、赌狠，有什么道理？

　　M：我的精神压力太大了，我实在受不了，我没脸活在世上。

　　法官：从法律角度……你跟他要钱没有任何法律依据，原告要求你停止侵害，你要立即停止对〔W〕的无理侵害。

　　在这里，虽然法官讲到了“法律角度”，但是，显然其着重点完全不在于法律，也并不意味着法官打算对M的案件适用这一制定法， 提出制定法仅仅是作为一种震慑M，迫使他接受某种结果的工具。 在法院另一位更为资深的法官与M的另一次谈话中，这一点则表现得格外明显：

　　你的心情和一些过激行为我可以理解……你的精神受到了打击，名誉受到了损失……W应给予一定的经济赔偿……事已至此， 应该想通一点，想远一点，要求不能太高，言行不能偏激，根据实际情况，要人家赔偿10000元偏高。请仔细思考一下，你的爱人也有过错……〔W〕向本院提起诉讼后，你不该再找他扯皮，〔如果你〕再有过激的言行，法律会依法惩处。

　　显然，法律在这里不是用作处理问题的依据，而是用来迫使M 接受协议的一个因素。而在为了保护W而拘留W之后，法官又反过来对M 说：“人家现在已经服法，受到了法律制裁”；这里，法官已明确将W 的行为界定为非法的行为。固然，这种说法明显有安慰M的因素， 但是千万不要以为法官真的仅仅是在安慰M，事实上， 这其中反映出法官的心态。

　　在面对挑起此事的W时， 法官同样非常明显地表现了这种“置法律〔制定法〕于不顾”的心态。请看法官对W的这段劝告：

　　你不要指责对方……总根子、矛盾的起源还是在你身上，你的行为违法，严重影响了他人的家庭、夫妻感情，对社会造成了严重影响……你应该从违法的角度看〔你自己的〕情节，看后果，主要责任在你身上，你的违法情节〔更〕严重一些。

　　在这段很短的话语中，这位法官居然三次公然指责W行为违法。 一个法条主义者会认为这位法官的这段言辞完全没有法律常识，这位法官本身的言行是违法的；因为W 的行为最多是违背了某种道德律而已（在另一些人看来，这可能连他／她们确信和实践的道德律也不违反）。但是我们这位可怜的多情种子毫无现代的法律意识和权利意识，居然全盘接受这样的指责；甚至，他不但接受了法院做出的“拘留”这样一个显然违背法律的决定，并且对此表示真心感谢-“法院拘留我也是为我好”。

　　三、习惯的弥散和认同

　　从实证主义的法律观出发，此案的处理确实是无法无天（不带贬义）；然而一般人都会觉得此案的结果总体上还是合乎情理的。但是，为什么？为什么这个结果会让人觉得并不太离谱？

　　实际上，本案涉及的所有的人都在不同程度上认可了这样一个不成文的习惯法，即一位男子同一位已婚妇女发生性关系，就对这位妇女的丈夫构成某种伤害。尽管在制定法上这并不构成可以提出诉讼请求的侵权伤害，但是，在民间看来，这种伤害不仅是一种道德上的不公，而且至少在这个社区中，这种不公已经使受伤害的配偶有权提出某种形式的只要是不太过分的主张，而同已婚妇女发生性关系的男子则有义务以某种或几种方式偿还这种“侵权之债”。

　　我们可以依次分析一下人们的态度。

　　首先是这位妇女。我们翻阅了此案的全部卷宗，发现这位妇女Q 描述的所谓的“强奸”与W描述的“通奸”并无很大差别， 差别仅在于谁先调情，以及在男子W第一次“求欢”时，Q有无拒绝（而非抗拒）的言辞。并且，双方都不否认，自第一次之后，两人有比较长期的并非强迫的性交往。因此，从双方的描述以及其他间接证据都可以认定，这是一个通奸行为。但是，这位女子，尽管不否认所有这些事实和证据，却一再把自己与W的关系贴上“强奸”的标签。这种对行为的标签之争， 并不仅仅是这位妇女在谈论自己的性需求时的羞涩；更重要的，在我看来，是她试图以这种标签来减轻自己主要是对丈夫的负疚之感。在她看来，只要这种性关系不是出于自己的要求或主动

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