隐含的规则和规则背后的道理，才会让人无法笑出来。）。又比如，妇女Q 之所以一再强调自己同W的关系是“强奸”， 这也是基于人们普遍认可的另一个习惯，被强迫发生性关系者没有过错，同时对其配偶的伤害也不会太大。再比如，法院对W 采取的措施之所以在各方看来都具有惩罚的性质，并不是因为这种处置本质上是惩罚（注：在西方社会，一到严寒，就有无家可归者违个法，以获得一个御寒之地。他是明白这里面的道理的。），而是在这种社会语境中，拘留被人们习惯性地界定为是一种“惩罚”。如果纯粹从身体和精神的压力上看，W 在拘留期间要轻松多了，并不构成一般意义上的惩罚。恰恰是由于一种习惯性的对于某种符号的认知，这种拘留就成了惩罚。正是这种习惯的存在，使得法官可以在这一点上做一点手脚。仅仅在这一个案件中，我们已经看到，习惯对于当代中国社会和法律的影响不仅是久远的，而且是普遍的。

　　四、制定法与习惯的互动

　　上面的分析证实习惯性规则在当代中国社会中普遍存在，并会强烈地影响司法实践；但这一点其实并不那么重要。在本文中，我也不打算分析这些具体的习惯规则是否正当，是否合理，因为我觉得也并不重要。就本文而言，并且对我来说，更重要的也许是分析这些习惯是怎样进入司法，然后构成杨柳所说的“模糊的法律产品”的。

　　诚然，乡民们依据他／她们所熟悉并信仰的习惯性规则提出诉讼，这是习惯进入司法的首要条件。法官对民间风俗习惯的下意识认同和分享是另一个重要条件。但是，如果仅仅做这样的分析，其结果有可能导致一个在我看来可能是错误的结论，即诉讼或案件当事人和法官都被锁定在一个巨大的文化结构中，受制于这个文化结构，缺乏创造性和主动性。并且这个结论进一步会隐含：我们的一切努力都将是白费，因此，中国法治变迁的惟一可能就只能是自上而下地灌输我们认为是符合现代化的观念和制度。我反对这种结论，但我的反对并不仅仅并且主要不是由于我对习惯的重视，或反对现代化，而是出于我发现这个结论有可能遇到另一个无法解说的麻烦：为什么同样生活在这个社会文化结构之中，我们以及其他有权向中国社会底层灌输和施加现代观点和制度的人，就可能不受这种文化结构的影响？显然，我们不能接受这种结论。我们必须发现更有说服力的解说。

　　对于这一点，我在《法律规避与法律多元》一文中已经指出，其实，至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或选择适用某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果（注：苏力：《法律规避与法律多元》，《中外法学》1993年第6期。）。

　　事实上，即使是本案中的两位男主角，也都在不同程度上以自己的利益为导向不断选择性地或交叉地适用习惯性规则和国家制定法。比方说，当第三者W发现自己无法满足M依据习惯性规则提出的要求，同时自己或家人的安全受到威胁之际，他就断然选择了依据制定法来维护自己的最低要求，而不是“私了”。受害人M， 或者由于长期在城里打工，或者是由于电视的传播（注：这一点如今变得日益重要，在许多地方，特别是当乡民以各种形式反抗地方的各种税费之际，他／她们往往会利用通过电视传播的具有更大合法性的中央文件或法律的原则精神，那本来是城里人的习惯做法。现代社会的信息交流的便利，已经在很大程度上改变了习惯变迁的知识来源和格局。），或者是由于生活在经济文化信息交流都相对发达的江汉平原地区，则借用了90年代以来才逐渐开始在当代中国城市地区流行起来的“精神和名誉损害”来支持自己本来是依据传统习惯提出的主张和感受。今天的乡民们并不仅仅依据自己先前熟悉的习惯性规则提出自己的权利主张，他／她们和我们一样都生活在这个现实的迅速变动的世界，同样在主动或被动地适应着这个变动的世界，他／她们同样是选择性地依据对自己最有利的规则以最具合法性的话语提出他／她本来就具有的那种愿望和要求（我们今天称之为权利）（注：因此，王利明教授认为像“人格权”这样的权利很难从“本土资源”中生发的观点是没有进行实证调查而匆忙得出的结论。 可能村民M没有用人格权这样的大词，但是当他称自己“在村里没法活”，要求“精神和名誉损害”赔偿时，他要求的也是一种人的尊严。没有使用一个语词并不等于就没有这种情感和本能，相反，只有有了这种情感和本能的要求，一个引进的法律概念才真正能在社会中扎根。王利明的观点见“中国民法典的体系”，北大法学院20世纪法学回眸系列讲座，1999年12月17日。）。正是通过这种选择，习惯逐步进入了司法。因此，传统和习惯在这里，完全不是如同许多法学家所说的那样，是农民或公民权利意识成长的阻碍；相反，我们看到的是，习惯是权利意识的发展通道之一，甚至是权利获得司法保护所依赖的主要路径。

　　但是，我们必须小心，因为即使农民或公民依据习惯提出了某种权利主张，这种主张也并不一定真正能够进入司法并得到司法制度的某种承认。比方说，由于种种原因，当初秋菊要的“说法”就无法进入司法的体系，尽管她曾多次诉求司法（注：苏力：《秋菊的困惑与山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义》，中山大学出版社1999年版。）。因为就司法而言，法官是惟一可以通过种种手段拒绝或在一定的限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。如果他／她们不愿意，或者他／她们无法发现方便且比较安全的进口，那么，任何一方当事人即使想依据习惯影响司法，提出诉讼请求，他／她最终还是可能被法官拒绝。因此，在此案中，我们就有一个重要的问题：为什么这些法官会允许这种习惯进入司法？

　　一种说法是把法官的行为归结为法官个人的偏好，或是由于基层法官的素质不高，缺乏现代的法律观和严格执法的习惯或精神。不错，绝大多数基层法院的法官都是土生土长，不了解“外面的世界很精彩”，也没有经过系统的法学院的训练；但是，这并不意味着法官不了解违法的后果。制定法明摆在那里，多年的公职生涯和／或司法训练也使得他／她们知道自己与普通人有所不同，作为法官他／她们必须履行法官的公职，不能完全无视W的有关人身保护的请求，也不能让M为所欲为。否则的话，他／她们就是渎职，会受到各种处分。并且，我们还要看到，即使法官们分享了该案的当事人有关习惯的规则，他／她们也与当事人的境遇完全不同。就此案的解决来说，他／她们并没有很多利益，他／她犯不着冒这种风险。他／她无需认同或至少无需在此刻认同乡间的习惯性规则。因此，如果从他／她们自己的个人利益出发，他／她们似乎应当而且也完全可以名正言顺地依据现存制定法的简单规定来处理此案。在这时候，严格执法实际是最简单、最没有个人风险的做法。

　　另一种可能的说法是把法官的做法浪漫化或把传统浪漫化，认为这种处理结果体现了法官对乡民的同情心或文化的认同。在我看来，这也是错误的。我不否认，法官都有个文化认同的问题，也都有某种同情心。但是我们必须看到，不仅-如许多思想家指出的-这种利他主义同情心的作用范围是有限的（注：关于有限利他主义，最早指出这一点的可能是孔子，即所谓的“爱有差等”的观点，此后，孟子充分发挥了这一点，强调推恩。在西方，圣经里就强调要首先爱你的邻人；亚当斯密和休谟都分别论证了这一点。 请看斯密《道德情操论》， 商务印书馆1995年版

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