就是命令”，“法律就是法律”，甚至“法就是正义”，这一切一切的核心都是不真实和呆滞的。只有那些开放的、未完结的、尚有疑问的东西才具活力。究其根本，埃迪特。施泰因所言极是：“人完全不可教授和学习哲学，只能探讨哲学”。（注：注1，埃迪特。施泰因：《哲学导论》，第21页。）

　　五 法哲学与法律理论

　　相对而言，揭示哲学和教义学的关系要容易一些。但如何区分法哲学与法律理论，尚无一个令人满意的答案。这由外在形式可以看出，刊载于《法哲学和社会哲学文汇》杂志中的论文，就主题看，也能在《法律理论》杂志上发表，反之亦然。

　　对在法哲学旁还存在着法律理论这一现象，只能作历史解释。虽然“法律理论”是一旧语，但被用来指称法学中的一个专门学科，不长于30年。当然，法律理论也不是一个全新的学科，因为十九至二十世纪初“一般法律学说”所说的，与今天的法律理论虽非完全是一回事，但极为相似。

　　此外，法哲学与法律理论的区别非常模糊。法哲学更关注内容，而法律理论对形式尤为看重，这种说法虽似有几分道理，然而，由于不存在无形式的内容，也没有无内容的形式，所以并未廓清二者的界限。法律理论和法哲学有共通之处，它不拘泥于现行的法（它原则上也是站在超越体制的立场上），而把目光投向“公正的法”，尽管经常是间接的。它也不象法社会学那样，致力于法律事实研究。

　　质言之，法律理论只是在其自立门户的动因上才与法哲学有别：这是指从哲学中“挣脱出来”，法学家愿在自己的领地里，以“法学家的哲学”这种方式，去回应法的哲学问题。（注：参见罗勒克的文章，载其主编《法哲学还是法律理论？》，1988年，导言第7页，正文第1页及以下；另见R.德莱尔：《一般法律学说何为》，载其文集《法、道德、意识形态》，1981年，第17页及以下；雅尔和迈霍菲尔主编：《法律理论》，1971年；阿图尔。考夫曼主编：《法律理论》，1971年；阿多迈特：《法律理论-学生用书》，第3版，1990年。最高的见R.德莱尔：《论法哲学与法律理论之关系》，载舍勒堡主编《法的哲学与哲学的法-H.克莱勒纪念文集》，1992年，第15页及以下。）为人津津乐道的事情是：科学从哲学中“迁出”，“哲学的终结”，仅作为“残余学科”的哲学。海德格尔首先挑明：“早在希腊哲学时代就显示出一种决定性的哲学动向：在哲学拓开的视野中进行科学教育……，这只需举出心理学、社会学、作为文化人类学的人类学的独立地位，逻辑在逻辑学和语义学中的作用就足矣……。”（注：海德格尔：《思之质》，1969年，第61页及以下，尤其是第63页。埃迪特。施泰因的说明意趣盎然：“通过界定个别科学特定的任务，哲学的研究领域没有缩小，相反，在这些科学以前所未知的身份登台亮相自成一体时，哲学又获得了新的研究对象。哲学的使命没有因这些具体的科学而消失”。注1，《哲学导论》，第23页。）人们也记得，一切自然科学本来就栖居在哲学中。

　　稍加修正，也可这样来评价法哲学。正如汉斯。李菲尔所言，（注：李非尔：《法哲学和国家哲学基本问题-政治哲学人类学》，1969年，第5，19，32页及以下。详述可参见注5，阿图尔。考夫曼：《法律诠释学文集》，第6页及以下。）随着时间的推移，许多学科从法哲学中“迁出”，要举出这样的例子，不是什么难事。康德在其《法的形而上学原理》（注：康德：《道德形而上学》，第一篇，1798年。）中就探讨过物权，婚姻权，亲权，国家法，国际法等等。在黑格尔的《法哲学》（注：黑格尔：《法哲学原理》，1821年。）中，人们可以发现所有权，契约，不法，责任，家庭，国家等章节。古斯塔夫。拉德布鲁赫被称为最后的“古典”法哲学（注：拉德布鲁赫：《法哲学》，第3版，1932年（殁后第9版，1983年），《拉德布鲁赫全集》，第2卷，1993年。），也列有相同的章节，诸如私法和公法，所有权，婚姻权，继承权，刑法，诉讼法，教会法，国际法……。同样，人们在总体上能对所有法律问题进行哲学探讨。但这不改变物权，继承权，刑法，国际法等等同时成为一门独立的学科。

　　时光的流逝，也即由于科学的不断复杂化，人们难以综览其全貌，也就在此情况下，在过去的三、四十年间，法哲学中的一些特殊主题被分离出来，它们现被放在“法律理论”中来讨论，如：规范理论，法律认识论，法律争辩理论，法律判决理论，以及法律方法论，法律语义学，法律诠释学，还有法律修辞学，法律辨论术等其他理论。但不同于继承法，刑法，国家法，也不同于法社会学这些具有自主性的学科，上述“法律理论”问题仍属于法哲学，因为至今还没有一个可以将它们区别开来的标准。充其量，人们只能确立它们各自相对的重心：法律理论的兴趣主要在形式和结构上，而狭义上的法哲学更关注内容。（注：参见阿尔弗雷德。比勒斯巴赫和约亨。沙伊德尔：《选修专业课法哲学，法社会学》，载《法学家杂志》，1975年，第747页及以下。）本书将不对二者作严格的划分，先前对法哲学的解说，同样也适于法律理论，下文的论述将继续遵守这一界定。

　　六 哲学和法哲学的根源

　　为了解哲学及法哲学究竟应和将是什么，首先必须对其根源有一清晰认识。谈到此，人们须记住，依其理念，哲学虽是永恒之物，但它仍受制于历史法则。（注：参见阿图尔。考夫曼：《自然法与历史性》，1957年；注5，阿图尔。考夫曼：《法律诠释学文集》，第25页及以下；阿图尔。考夫曼：《法律理论—方法论视野中的法的历史性》，载《法哲学和社会哲学文汇》增刊2（1988），第114页及以下；全面的论述见J.洛姆帕特：《当代德国法的历史性根基》，1968年；J.洛门帕特：《法的原则的历史性》，1976年。）也即，它实际上探讨的是规律性，而绝不为哲学家的偶为和任意所支配。雅斯贝尔斯曾指出：哲学有三种主要根源：惊异，怀疑和震撼。（注：注1，雅斯贝尔斯：《哲学导论》，第16页及以下。）相应地哲学有三个基本领域：本体论，认识论和存在哲学。每一分支有自己特殊的立场和对世界独特的见解，它们各自开辟了一个时代。

　　（一）本体论（作为客观的世界）

　　每一种本体论哲学首先专注于存在，即客体（但这并非必是其实质特征，譬如，它也研究结构和关系（注：如见H.罗姆巴赫：《结构本体论》，1971年；R.-F.雷斯特曼：《本体论与关系》，1984年；W.V.奎赖：《本体相对性》，1975年。））。其态度就是对一切奇事的奇异表示惊异：存在者在，而非无。这一态度可以在柏拉图、亚里士多德、托马斯。阿奎那、歌德那里找到。对不是由我们创造的世界这一此在显出惊诧，就迫使人们去探求，去发出疑问，因为我感到惊奇，所以我领悟到自己一无所知。我将去探求，为何存在者在，而非无。这就是本体论要探讨的问题。

　　本体论也是一种立于存在信赖之上的哲学，它缘于存在者外在于我们的思维而存在。本体论关注的是存在而不是意识，一般而言，存在是不可把握的，只是当人尊重蕴含于存在（“自然”）中的规律时，它才听命于人。显而易见，这样一种立于存在信赖之上，以客观现实性为导向的哲学，只是在一个井然有序、基础稳固、尤其是充满自信的时代才可能出现。因此，在这样一种精神和文化高度发达的时代，诸如在亚里士多德古代全盛时期，在托马斯。阿奎那极致的经院哲学中，在黑格尔德国唯心主义鼎盛岁月，本体论遂成为占支配地位的哲学思潮。

　　客观主义法哲学也是以惊异为其出发点，它所惊异的是：存在本身就包含着秩序和建构（Gestalt）；一种事物和关系的“自然”秩序就摆在那里；在人一起生活的共同体中，处处原在地就有法。假如对人

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