catio），而是一直使用表明具有属人性质的诉权condictio这个词。

　　[16] 例如，D.46，3，16（彭波尼，《论告示》，第15卷）：“……因为他认为，如果某人承诺在一定条件下给予一笔金钱，并在认为该条件已成就的情况下给予了金钱，如果后来条件确已成就，则发生清偿的效果，债务人因此而摆脱债务；该笔金钱在此之前已经成为债权人所有这一点并不构成障碍”（着重号为笔者所加）。

　　[17] 参见Pasquale Voci， Studi di Diritto Romano， Padova-Cedam， 1985， P. 57-58.

　　[18] 罗马法上的契约具有典型性，契约的类型是固定的。不属于典型契约的协议（所谓“无名契约”及其他协议）不具有契约的完整效力。关于罗马法契约的类型和典型性的问题，可参见彼德罗。彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年，第307页以下。

　　[19] 在此，Datio这个拉丁词有特定的法律内涵，它特指标的物所有权发生移转的情形。参见Matteo Marrone， Istituzione di Diritto Romano， Palermo， 1999， p.165.

　　[20] 例如，D.41，9，1，2（乌尔比安，《论萨宾》，第31卷）：“……尤里安认为，如果未婚妻在将物交付给未婚夫时，具有在缔结结婚前该物不归属于未婚夫的意思，则不发生取得时效；但是，如果未婚妻显然不具有该意思，则应认为（尤里安也这样说）该物立即为未婚夫所有……”。

　　[21] 在某些情况下，裁判官可能给予做出自己给付的一方当事人以一个事实诉权（以及后来发展出的actio praescriptis verbis），从而使他能够向对方当事人主张对待给付。这种措施属于裁判官法的范畴，它使该种关系最终纳入到所谓“无名契约”调整的范围。无论如何，不当得利的诉权始终都是这种法律关系的典型救济方式。有学者认为，现代法上在契约关系中一方当事人在对方不履行债务的情况下有权选择要求履行或解除契约的规定（例如意大利民法典第1453条）的根源即在于对无名契约的这两种保护措施。参见Matteo Marrone， Istituzione di Diritto Romano， cit.， p.505.

　　[22] 实际上，论者往往根据自己预先确定的立场而在罗马法文献中各取所需-在实现体系化的过程中删除那些与整体不相符的法源。见费尔根特雷格（Felgentr？ger）对萨维尼的批判，费尔根特雷格：《冯。萨维尼对所有权转让学说的影响》（1927），第45页，转引自［德］霍。海。雅各布斯：《物权合同存在吗？》，同上，第272－273页。

　　[23] 参见Pasquale Voci， Studi di Diritto Romano， cit.， P.61.

　　[24] 判断文献的真伪（包括尤士丁尼的“添加”问题）并力图重现罗马法的真实面貌也是后世法学对罗马法研究的一个基本方法。但是，笔者认为，考虑到罗马法体系本身是一个变动中的、法源具有多元性的 、甚至是时常发生自相矛盾的法律体系，所以不应只拘泥于争辩罗马法的“真正”规则为何，而是要从罗马法学家们对规则背后的合理性的表述中去发现法学的真谛。

　　[25] 有关后者，可参见Carlo Augusto Cannata， Traditio Causale e Traditio Astratto： una Precisazione Storico-Comparatistica， in Scritti in Memoria di Rodolfo Sacco， p.158. nota.5.

　　[26] 参见 Carlo Augusto Cannata， Traditio Causale e Traditio Astratto： una Precisazione Storico-Comparatistica， cit. p.157.

　　[27] 这两种意义上的原因很容易发生混淆。有关原因理论，其中最容易犯的错误是以契约的原因来理解所谓物权变动的原因。例如，有学者在论及法国民法典对于无因主义或要因主义的立场时，引用该法典第1108条（将“适法的原因”作为契约效力的要件）、1131条（“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不生任何效力”）关于契约原因的条款来作为要因主义的论据。虽然契约原因与物权变动的原因之间存在着密切的关联，但是所谓无因性理论或要因性理论当然是针对物权变动的原因而言的。以法律对于契约原因的要求直接作为要因主义的论据，并且对两种原因理论之间的相互关联不加以必要的说明，显然有犯逻辑错误的嫌疑。参见上揭陈华彬文，《罗马法上的Traditio、Stipulatio与近现代私法上无因性概念的形成》，第150页。

　　[28] 契约之于原因关系的要求，对不同的所有权移转模式的影响方式表现为：在法国、意大利等采意思主义的立法例下，契约原因与所有权移转的原因基本合而为一了-一方面，任何契约都必须具有原因，另一方面，具有原因的契约本身就能产生所有权移转的效力，交付不是所有权移转的条件，而是其结果，并不负担任何意义上的“原因”职能。在要因主义之下，要么坚持契约对原因的要求，不承认交付本身的契约属性（所谓“名义”加“方式”的移转模式），要么如同瑞士法那样，承认交付的契约属性，但是又使其效力与另一个具有原因的契约关系（如买卖契约）发生关联，并以后者作为前者效力的正当性基础。而无因移转主义则彻底放弃了契约对原因的要求，从而使所谓无因契约、抽象契约成为了可能。需注意的是，萨维尼在论述交付的契约属性时并未从契约原因的角度加以分析，或者换一种说法，他是在采用了一个新的契约观念的前提下做出交付是一个契约这个判断的。

　　[29] 因为，就要式物而言，单纯的交付并不能使受让人取得标的物所有权。要达此所有权变动的效果，必须由当事人完成特定的移转行为-要式买卖或拟诉弃权。

　　[30] 举例来说，在罗马法上，赠与并不被视为一项契约，甚至它并是一个独立的法律行为。其存在的主要价值就是充当其他一些典型的法律行为（如要式买卖、拟诉弃权、要式口约等）的“原因”，参见Matteo Marrone， Istituzione di Diritto Romano， cit.， p.585.

　　[31] 关于罗马法上买卖契约中出卖人不负移转所有权之义务的问题，可参见刘家安：《论出卖他人之物合同的效力》，载于《民商法纵论-江平教授70年华诞祝贺文集》，中国法制出版社，2001年12月，第424页以下。罗马法文献中的一个典型记载见于D.18，1，25，1（乌尔比安，《论萨宾》，第34卷）：“出卖人并无义务使买受人取得土地的所有权，相反，要式口约的承诺人则有义务使要约人取得土地所有权”。

　　[32] 参见盖尤斯《法学阶梯》3，91.

　　[33] 参见盖尤斯《法学阶梯》3，173、174.

　　[34] 关于solutio per aes et libram的抽象性（无因性），参见Matteo Marrone， Istituzione di Diritto Romano， cit.， p163.

　　[35] 关于“清偿原因”与“责任解除历史”的相关性的富有创见的理论，参见拉贝尔（Rabel）：《罗马法基础》（第1卷），1915年版，第441页。转引自马。卡泽尔：《论交付的正当原因》，同上，第213页。

　　[36] 参见Berthold Kupisch， Causalità e Astrattezza， in Letizia Vacca， Vendita e Trasferimento della Proprietà， cit. P.185-186.

　　[37] 罗马法文献中有许多反映此项规则的记载，例如，D.13，1，18谓：“明知非债而接受金钱者，构成盗窃……”。

　　[38] 参见马·卡泽尔：《交付的正当原因》，同上，第226－228页。

　　[39] 如前文所述，实际上，在罗马法上，此时的“原因”并不体现在dare的义务上，而是反映在当事人完成某个dare义务的合意中-此项义务本身可以并不存在。这样，在这个原因理论支配下的要因主义与不当得利返还请求权之间就不存在必然的冲突。另外，尚有学者认为，不当得利返还请求权是在作为抽象行为的solutio之后才出现的：开始时，只要当事人进行了solutio的要式行为（也许也包括其改变后的非要式形态），标的物的所有权就确定地发生了移转，即使事后证明“债务人”并不真正负有dare的义务，他也没有相应的救济手段。非债清偿的不当得利制度（condictio indebiti ）恰恰是为

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