社会的基石。哈康森指出：“休谟的稳定的政府行为的基本理想，隐含在正义规则的司法范畴之中，这些规则涵盖了自然法体系之中的私法部分的核心内容。它们包括那些对于自然的和获得的权利的保护，特别是诸如财产权、继承权、契约乃至不法行为的真实的人格权利的保护。”[112]

　　我们知道，实证法学拒斥法律之外的正义对于法律的决定性影响，认为只有法律才可能导致正义，甚至否认法律自身的正义价值，在它们看来，法律不过是依据国家权力而制定的一系列行为规范，是由国家颁布出来的，法律的基础在于国家的权力或依据人民的同意。因此，如果说有所谓法律的正义的话，那也不外乎存在于两个方面：一是依据正当的法律程序而产生的程序正义，另一是在实施法律时所具有的合法律性（legality）的正义。近代一来实证法学一直受到挑战，特别是遭遇到以复兴自然法为目标的新自然法学派的强有力的反对，20世纪持续相当一个时期的以富勒乃至罗尔斯等人所代表的新自然法主义，与凯尔森、哈特的分析法学的争论，实际上便是围绕着法律是否存在着正义、法律的正义究竟是否以道德为基础这样一些问题展开的。应该指出，休谟所代表的传统的英国古典政治思想既不是自然法学派的路径，新老自然法学的强调道德与法律的内在关联的自然正义理论，并非休谟所支持，当然，休谟也没有开辟出法律实证主义的一脉，边沁、凯尔森、哈特等人所主张的形式法学，也非休谟所赞同。[113]休谟与上述两种路径均有着很大区别，也就是说在自然法学派和实证法学派之外，休谟开辟出来的正义规则的理论乃是一派独创性的理论路径。这一派所具有的意义直到今天仍然为人们所忽视，这派理论中的主要内容曾被哈耶克冠之以古典自由主义而发挥，但需要指出的是，哈耶克等人的发挥是不全面的，甚至是片面的，因为他们丢弃了休谟和斯密思想中有关德性正义以及道德情操等问题的丰富论述。[114]

　　正义的关键不是诸如现代法学中所争论的法律与道德的关系问题，而是古典政治哲学中的法律与正义问题。休谟认为法律的重要性并不在于理性的国家建构，而在于正义规则的自我生长，在这个问题上，哈耶克的发挥是有贡献的，他认为正义之法律指的是那些在社会演进过程中发挥作用的习俗、传统和惯例，当然也包括一些国家制定的法律，这些“阐明的”和“未阐明的”法律规则是在社会发展过程中逐渐演进产生的。[115]从这个角度看，哈特与富勒之间的究竟法律是源于自然权利还是国家权力的争论，或许并不重要。把法律问题与道德问题，把正义与否的问题与道德善恶的问题联系在一起，结果只能是把主观动机这个有关善恶的标准问题和自然正义这个有关自然法的先验问题突显出来，如此只会导致法律的两难，因为本来法律是调整社会现实利益关系的，一旦进入动机或先验的领域，就会出现法律失效的问题，它们的争论是永远无法解决的。但是，如果我们把它们不再视为法律与道德的问题，而视为法律与德性的问题，也就是说视为法律规则是如何具有着正义德性的，那么人为的正义德性就比善恶动机的道德更具有了政治社会的意义。尽管英国古典思想也强调道德情感和苦乐感觉，但是它们之所以通过德性的政治化来把这个问题纳入到社会理论之中，是由于法律规则所调整的乃是政治社会的问题，是一个社会利益问题。休谟提出的人为的正义规则，实际上恰恰是摆脱了后来的实证法学派的路径，而开辟出了一条通过法律规则运送正义的新路线，这样一来，休谟也就最终得出了正义实质上是一种制度正义的重要观点。

　　特别值得指出的是，休谟把有关财产权的论述与法律规则的抽象性联系起来，并由此揭示出财产权制度的正义本质。他认为财产权作为一种制度化的规则，其关键并不在于简单地确立对于个人利益的维护，而是一种抽象性的法律制度，它维护的乃是社会中任何一个个人对于自己财产的所有权，其突出特征乃是抽象性，抽象性的法律制度才是具有最大公益性的制度。他写道：“所有调整财产权的自然法和私法都是一般性的，它们只关注案件中的某些基本的情势，而不会考虑相关人士的声望、地位以及人际关系的问题，也不会考虑这些法律在任何特定案件中的适用所会导致的任何特定后果。如果一个人因过错而获得（亦即因没有充分的资格而获得）某些财产，那么，即便他是善意的，这些法律也会毫不犹豫地把他的这些财产全部剥夺掉；甚至还会把这些财产给予一个已经积累起巨额资产的自私自利的吝啬鬼。公共利益要求用一般且确定的规则对财产进行调整；而且，尽管这些规则是作为最有助于公共利益这一共同的目的而被人们采纳的，但是它们却不可能消除所有特定的苦难，也不可能使每一个案件都产生有益的后果。如果整个计划或整个架构乃是支撑市民社会所不可或缺的基础，如果善也因此而在一般意义上大大压倒了恶，那就足够了。”[116]

　　如此看来，正义既不存在于自然的苦乐原则之中，也不存在于抽象的理性观念之中，它只存在于制度之中，是人的社会制度中的正义性的价值，或者说是一个政治的美德。依据休谟的观点，马基雅维里特别是霍布斯的路径是不可取的，因为他们没有解决如何从人的自然本性转向国家制度的正义本性的问题，后来的实证法学派或者把正义问题视为一个法律之外的问题而不予以讨论，或者把正义简单地等同于法律的制定与实施，沦为法条主义，同样也把制度正义的价值抛弃了。而苏格兰的思想家们却力图在人为的法律规则中寻求一种制度的正义价值，这样一来，规则与制度及其价值问题也就发生了变化，他们笔下的政治社会已不是霍布斯意义上的“利维坦”或古代的城邦国家，而是一个社会的政治共同体，一个市民社会的制度体系。休谟指出：“法律和正义的整个制度是有利于社会的；正是着眼于这种利益，人类才通过自愿的协议建立了这个制度。”[117]为此休谟曾经使用了一个非常形象的比喻，他说正义的法律制度对于文明社会来说就尤如支撑着整个文明大厦的拱顶，只有这个支柱建立起来了，其他的德性作为一砖一瓦才具有意义，如果一旦拱顶倒塌了，那么其他的德性再多也是毫无意义的。“人类的幸福和繁荣起源于仁爱这一社会性的德性及其分支，就好比城垣筑成于众人之手，一砖一石的垒砌使它不断增高，增加的高度与各位工匠的勤奋和关怀成正比。人类的幸福建立于正义这一社会性的德性及其分支，就好比拱顶的建造，各个单个的石头都会自行掉落到地面，整体的结构惟有通过各个相应部分的相互援助和联合才支撑起来。”[118]

高全喜

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