三规则是一个社会治理的合法性依据，也是其正当性的基础，统治者无论是国王、贵族或人民推选的执政官，他们都必须遵循法律规则，通过正当程序而加以统治。英国的政治制度之所以保持着文明、温和而又自由的特征，实乃因为在英国一直存在着一种遵重古老的法律制度的政治传统，并且根植于人民的德性之中。从十三世纪的自由大宪章，乃至更远古的来自黑森林的法律制度，直到18世纪英国的社会现实，即便是经历了光荣革命的动荡，但其立足于社会内在精神的古老的法律传统却一直没有消逝，而且随着立宪君主制的建立，这种尊重古老传统的政治德性与社会习惯，又与自由的宪政制度结合在一起，从而使得英国的政体垂于久远。[128]哈康森指出：“政府理念或‘法治’在英国的政治辩论中往往与‘自由政府’相联系，无论是意大利的城市共和国或荷兰的联省自治那样的纯粹的共和国，还是英国的‘混合政体’。在这场辩论中休谟最富有争议的贡献之一便是，他把政府的稳定性和本性的问题从政府行为的稳定性和本性的问题中部分地分离出来。他指出，第一，像法国那样的绝对君主制在一定情况下是能够实施法治并且服务于公共利益的。第二，像英国那样的‘自由’政体也包含着趋于无政府、进而导致专制并且损害公共利益的势力。”[129]

　　细究起来，休谟的法治实际上是一个双层的法治理论，在他看来，由于人类进行了两次重大的发明，所以在政治社会便相应地出现了两种法律规则，一个是首要的以财产权规则为主的私法规则，另一个便是政府制定的国家法律，而法治显然也就不可能是单独一种法律的统治，只能是两种法律的混合之治，即通过政府的权威强制实施以保障财产权为主的私法之治。我们看到，休谟的这一法治思想在20世纪的政治思想家哈耶克那里得到了系统的发挥，哈耶克的所谓“普通法的法治国”理论显然是从休谟的思想中获得了灵感。在此，比较一下洛克与休谟对于哈耶克思想的影响是颇有意味的，显然，洛克对于哈耶克的影响是巨大的，这一点无可争议。在哈耶克的主要著作中，特别是在他的《自由秩序原理》一书中，哈耶克多次引用了洛克的著述，洛克有关“生命权、财产权和自由权”的论述在哈耶克的思想中留下了明显的印痕，洛克基于自然权利理论的《政府论》对于哈耶克一个时期的宪政思想无疑也是意义重大的。但是，值得注意的是，洛克的政治法律思想很难说是源于纯粹的英国普通法传统，他更多地表现出欧洲大陆启蒙思想的色彩，特别是他的有关天赋人权的观念虽然属于早期自然法的思想谱系，但与普通法的规则理论仍有区别。[130]而休谟对于普通法的认识与洛克不同，哈耶克指出：“早期自然法所代表的更为古老的传统，主要是英国普通法学者，尤其是埃德华？考克和马修？黑尔这两位培根和霍布斯的反对者那儿继承了下来，他们有能力把对制度之成长的理解传递给后人，而在其他地方，这种理解已经被竭力重建制度的主导欲望所取代。”[131]休谟作为一位历史学家，同时也是法律和政治哲学家，他的思想传承了上述英国法的思想传统，他强调的是法律规则的抽象性、正当性，及其与经济活动的关系。例如，财产权在洛克那里主要是作为一种权利而被捍卫，而在休谟那里则主要是作为一种抽象的规则或私法制度而在社会的自生演进过程中调适人与人、人与社会之间的关系，因此，休谟对于英国的政治制度和基本原则的阐释往往比洛克的著作更符合英国传统自由主义的本质。在哈耶克的后期理论中，当他逐渐形成了自己的以正当行为规则为核心的法律思想时，洛克和休谟在他思想中的位置就发生了很大的变化，如果说在哈耶克思想的相当一段时间洛克的影响强于休谟，那么，在他的后期思想中，特别是在《法律、立法与自由》一书中，洛克的影响明显减弱，而休谟在哈耶克思想中的地位大幅度上升，休谟有关正义规则的观点，以及他对于私利与公益、法律与经济的关系看法，对于社会秩序自生状态的识见等，都对哈耶克理论的成熟与最终完成起到了十分关键的作用。[132]

　　我们看到，休谟的通过法治限制国家权力过分恣意的思想，在斯密的经济学中得到了落实，《亚当。斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》曾明确规定了国家行为的权限，他指出：“按照自然自由的制度，君主只有三个应尽的义务-这三个义务虽很重要，但都是一般人所能理解的。第一，保护社会，使不受其他独立社会的侵犯。第二，尽可能保护社会上各个人，使不受社会上任何其他人的侵害或压迫，这就是说，要设立严正的司法机关。第三，建设并维持某些公共事业及某些公共设计（其建设与维持绝不是为着任何人或任何少数人的利益），这种事业与设施，在由大社会经营时，其利润常能补偿所费而有余，但若由个人或少数人经营，就决不能补偿所费。”[133]应该承认，从休谟、斯密到哈耶克，存在着一个一脉相传的理论路线，对此，哈耶克不无自豪地指出：“休谟不但在其哲学著作中奠定了自由主义法学的基础，他还在《英格兰史》（1754-1762）一书中，把英格兰的历史解释成一个法治逐渐出现的过程，并将这种思想传播到了英国之外。亚当。斯密的决定性贡献，是对一个自发生成的秩序作出了说明：如果个人只受恰当的法律规则的约束，这一秩序便会自发地产生。他的《国民财富的性质和原因的研究》大概比任何其他一本书都更好地标志着近代自由主义的发端。它使人们了解到，基于对任何专横权力的彻底不信任而对权力采取限制措施，是英国经济繁荣的主要原因。”[134]

　　4.公正的旁观者

　　前面我曾指出，休谟的政治哲学有一个重要的问题，即“自然的”与“人为的”之间的矛盾或张力关系，这个问题休谟一直无法解决。如果仔细追究休谟的论证，可以看出一种理论的不彻底性。一方面他认为财产权等法律规则乃是人为的主动设计，是有别于自然的另外一个发明形态，但另一方面他又并不否认存在着一些完全是自然的德性正义，它们也是一种具有着道德性质的品行。固然，很多人为的间接情感是通过法律规则及其秩序和制度的作用，经由教育、习俗、文化的影响和塑造而逐渐产生出来的，但是，它们又是如何与自然情感加以协调的呢？自然意义上的同情和共通感究竟与人为的正义感、道德情感是什么关系呢？如果说前者依据于后者，那么这类同情和共通感显然就无法为正义的制度提供人性上的心理依据，如果反过来后者以前者为基础，那么又何必需要一个规则和制度上的人为设计呢？从自然的同情心和共通感中不是也能够产生出正义的感觉吗？因此在休谟那里，作为中介的法律规则的正义实际上就面临着一个难题，它固然可以对直接的苦乐感加以调整，但它对于与苦乐感同时并存的同情却无法给予实质性的说明，从某种意义上来说，休谟只得把它归于某种不可知的领域，或用哈耶克后来的话来说，是人类理性不及的领域。[135]

　　实际上，休谟也意识到这个问题的严重性，他似乎猜测到一种新的解决自然正义与人为正义之裂痕的中介，那就是设定一个旁观者的角色，通过他来调解上述两者之间的张力关系。例如，休谟在《人性论》论述同情的机制时就曾经举出了一个光线反射的例子，他写道：“人们的心灵是互相反映的镜子，这不但是因为心灵互相反映它们的情绪，而且因为情感、心情和意见的那些光线，可以互相反射，并可以不知不觉地消失。例如一个富人由于他的财产所得的快乐，在投射于旁观者心中时，就引起快乐和尊重；这种情绪在被知觉到并同情之后，又增加所有主的快乐；在再一度反射之后，又成为旁观者方面快乐和尊重的新的基础。财富有使人享受人生一切乐趣的能力，由于这种能力，人们对于财富确实有一种原始的

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