恩慈 储有德〈西方法学家生平与学说评介〉广西人民出版社，82年版第189页。

　　[16] 卢埃林《法学-现实主义的理论与实际》转引自蒋恩慈 储有德《西方法学家生平与学说评介》广西人民出版社，82年版第189-190页。

　　[17] 在现实主义法学眼里，非常强调法律的不明确性或不确定性。比如批判法学的代表人物弗兰克就认为：“司法判决是由情绪，直觉的预感，偏见，脾气以及其他个人非理性因素决定的。”所有国家的法官都在想办法从束缚他的条文中解脱出来，卢埃林也认为法官在制作判决时主要是依靠他的预感。他举了一个例子说，对一个患有消化不良的法官来说，一顿令人不满意的早餐就可能在制作判决的时候起着决定性的作用，使案件产生不同后果。

　　[18] 比如我国刑法第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质，情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”这个条款就没有具体说明应当考虑哪些犯罪情节，以及考虑这些情节到什么程度。我国民法中也有类似的抽象概念和概括条款，比如民法上“重大误解”，“显失公平”，“重大事由”等概念，就是笼统、抽象和不具体的。

　　[19] 参见王洪著《司法判决与法律推理》时事出版社，2002年版第70-71页。

　　[20] 人类理性的自我批判能力已使人清醒认识到语言的无力，唯物主义原理更是告诉我们绝对完美的事物是不存在的，试图用立法的办法来解决法律与个别正义的矛盾也是天真的。事实上，越具体的法律适应生活的能力越差，越容易使个别正义的实现成为泡影。

　　[21] 卡多佐也谈到这个问题，“法官借口法无规定或者法律不明确、不完备而拒绝语言判决，应受到拒绝审判罪的追诉，法院的职能就是通过对法律原则的不断重述病赋予他们不间断的、新的内容来使他们与道德习俗保持同步，这是司法职务的最高荣誉” 参见本杰明卡多佐著《司法过程的性质》苏力翻译，商务印书馆1998年第1版第84页。

　　[22] [美]德沃金：《认真对待权利》，信春鹰等译，中国大百科全书出版社，1998年版，第196页。

　　[23] [英]丹宁：《法律的训诫》，群众出版社，1985年版，第19页。“法律空白”，是实践中已经发生的，但对于如何调整此类现象，现行法律尚未予以明确规定的法律真空带。近年来，受教育权被侵害索赔案、大学生刘海洋伤熊案、足坛黑幕等等都在某种程度上挑战着我国的法律空白区。另据报载，广西一老人因妻子拒绝与其同居而诉诸法院索要“同居权”；某地一女孩因父母无力支付其上大学的费用而诉诸法院索要“上学费用”；最近又有一男孩因母亲“红杏出墙”而怒讨“蒙羞费”诸如此类的案件，正在挑战着书本上的法律。

　　[24] 同样的案子还很多，比如重庆綦江虹桥跨塌案庭，行使行政执法行政管理和行政监督职权的建筑质量监督管理站的站长，被检察院以玩忽职守罪提起公诉，而法院却认为，由于质监站是事业单位不属于行政机关，故站长不能构成玩忽职守罪。

　　[25] 如德国学者达姆所言：“法律绝不仅是徒具语言形式的东西。它有所指，有所意味；它追求着务实的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”转引自黄茂荣《法学方法与现代民法》中国政法大学出版社，2001年版第257页。

　　[26] 譬如许多新的侵权案件，如侵害受害人的教育权、休息权、侵害受害人的人格尊严，因现行民法通则对这些权利的保护未作出明确规定或规定不清，就可援引宪法的规定予以裁判，对受害人受到损害的权利予以补救。

　　[27] 如民法关于平等、公平、诚实信用、保护民事权利，权利不得滥用等原则，这些原则体现了法律的灵活、简单、安全价值。法官可根据社会发展的需要，通过解释基本原则，把经济，政治，哲学方面的新要求补充到法律中去，以实现法律的灵活价值。

　　[28] 如立法中强调的充分保障公民、法人的合法权益，保障债权人的权利，维护社会经济的秩序等，这些目的集中体现了法的价值，所以，应充分考虑立法的目的和精神来补充。

　　[29] 在缺乏可供援引的规则的情况下，法官根据公共决策的考虑而作出裁判，已成为适用法律的一种方式。如我国《民法通则》第2条规定，“民事活动必须遵循法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”；博登海默指出，在美国，公共决策“主要是指尚未纳入法律中的政府政策和惯例”。

　　[30] 参见王洪著《司法判决与法律推理》时事出版社，2002年版，第57页。

　　[31] 波斯纳将法官适用法律的过程比喻为“黑箱”，他认为黑箱里的东西和成分复杂多样，法律也许只是其中的一小部分。法官在把待决案件投人自由裁量的黑箱里以及最后得出判决的过程中，法律也许只是用来帮助确定一个起始方向并提供具体的原始材料，许多非法律性的成分在黑箱里起着重要作用，它们影响甚至决定着判决的最终结果，同案的被告得到不同法官的不同处理就充分说明非法律因素在决定被告命运中所起的作用，

　　[32] [美]波斯纳：《法理学问题》苏力译，中国政法大学出版社，2002年版，第345页。

　　[33] 参见蒋惠岭〈目的解释法的理论及适用》（上）〈法律适用〉2002年2年第5期第72页。

　　[34] [美]波斯纳《法理学问题》第240页。

　　[34] 参见陈贵民《法官“造法”》《人民法院报》 2002年10月30日 http://www.law-walker.net/old/detail.asp？id=1561

　　[35] 参见[古希腊]亚里斯多德《尼各马科伦理学》中国社会科学出版社，1990年版第101页。

　　[36] 参见陈金钊《法律解释的意义及其对法治理论的影响》载《法律科学》1999年第2期

　　[37] 参见陈贵民《法官“造法”》《人民法院报》 2002年10月30日 陈文认为：西方国家都经历过了严格规则主义或严格依据判例的机械法治阶段，这被称为“形式法治”而与“实质法治”相对应。正因为他们经历了这样的阶段，所以才会有现在法治的成就。目前，他们正处于由“形式法治”向“实质法治”的转型期。而我们缺少这么一个严格规则主义或“形式法治”的阶段。http://www.law-walker.net/old/detail.asp？id=1561

　　[38] 在法律适用的过程中，视法律规则的主导地位不见，法官单干、发明或者创制一种规则，这不仅从根本上动摇人们对法律的信仰，而且还直接导致司法专横，这是对法律、法规的实质性破坏，是一种严重的不正义。因而，我们在肯定法官适用法律过程中的创造性和主动性的同时，也一定要注意法官的“非法性”和“任意性”。这犹如童子操刀，弄不好，不但不能自卫，反而祸及自身，关键的问题是如何防止法官自由裁量权的滥用或者胡乱造法。

　　[39] [德]沙弗尔著《“规则”与“标准”在发展中国家的运用》载《法学评论》2001年第2期。

　　[40] 本杰明卡多佐著《司法过程的性质》苏力翻译，商务印书馆1998年第54页。

　　[41] 本杰明卡多佐著《司法过程的性质》苏力翻译，商务印书馆1998年第56页。

　　[42] 以美国为例，在解释法律的时候，法院必须或应当考虑的材料：1、被解释制定法条文的语词，以及同一制定法相关部分的语词，包括标题、小标题的用语等；2、词典以及其它制定法用语的普通含义相关的标准工具书；3、与制定法用语的专门含义相关的材料；4、密切相关的制定法条文；5、后法所取代或修改的原制定法；6、关于制定法的正式立法史。此外还有可以考虑的材料，不得考虑的材料等相关规定。See Robert S·Summers， “Statutory Interpretation in the United States. ”转引自张志铭著：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社，1999年版，第154页。

　　[43] 以德国为例，二战后，特别强调判例在补充法典和法律方面的作用。法官通过判例创设了许多新的规则，法院的主要判例都收集在案例报告中定期

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