”，他举例说 “当一个人阅读他多年以前写的什么东西时，有时他也许会有另外一个人的感觉，这时他的想象重构也许会失败。”[32]特别是解释者关于共同生活的背景，共同文化传统，价值观念，信仰等诸多不同，通过法律解释来重构法律-即寻求法律的客观内容简直就是不太可能的事情。按波斯纳的理路，法官在处理案件时，实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图，而是要更多地考虑解释的社会效果，在众多的的解决方案中，通过解释要达到什么样的目的，哪一个结果是最佳的？换句话说，法官不是法律的发现者，而是法律的创造者。法官发现法律，寻找法律并适用法律的过程-是创造性地适用法律的劳动过程。此时，“解释者对于已经存在的法律规范不是机械、静态第理解其含义，而时本着”与时俱进“的原则，以动态的眼光考察其含义，适应社会、经济、文化的发展而不断充实新的内容、抛弃陈旧的内容”。[33] 法官根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去，法律的生命力因法官的创造而延伸，法律这部作品因法官的补充完成而大放异彩，这种机制保障了法律的发展随时代与时俱进。

　　这样说来，仅仅依靠逻辑理性不能完全理解和把握法律，法官还需要从实践理性和价值理性出发，理解法律，寻找法律的真谛。我们无法确保法官就像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面就自然或自动地输出判决，保持法律的原汁原味，我们无法确保法律如埃利希所说的是一个数学问题或运动员的游戏，“如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案，而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真，那就是一个错误，法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的，而不是由仔细思考过的，在一定程度上自我选择的司法哲学决定的”[34].这说明在司法实践中，法官面临的问题已经不是被动、机械地适用法律，单纯面对书本上的法律、法规，而是如何确保法官进行的推论或解释更为适当，确保法官造法是妥当或正当的。

　　（三）关于法律是不义的“恶法”时的解决

　　在适用法律的过程中，法官有时会处于这样的境地：面对具体案件，存在明确的法律规定或规则，但是，如果将该规定或规则直接适用于此案，明显悖于情理，造成显失公平和公正，此时，法官不得不面对这样的困境与难题：是-不论死活-将该规定或规则直接适用于此案呢？还是以适用该规定或规则会导致对公平正义否定为由-拒绝适用或者正当背离该规定或规则呢？法官如何在“直接适用”与“正当背离”之间进行衡量作出选择呢？

　　所谓衡平就是指法官在适用法律的过程中，如果将该规定或规则直接适用于此案，明显悖于情理，其结果将造成显失公平、公正，法官基于对法律历史、社会习惯或惯例的考查，基于对法律意图、目的、价值取向的考量，基于对社会利益或社会效用的衡量以及社会公共政策或社会公平正义的价值选择和价值判断等等，对法律的有关规定或规则“制定”一个例外，或者说为其拒绝适用，背离该规定或规则找到一个正当理由，软化和缓解法律的严格性，回避、淡化法律规定或规则的不足，因而，衡平是“由于法律的一般性而有缺陷时对法律的补救” 或如亚里斯多德所说的，当法律因其太原则而不能解决具体问题时，对法律进行的一种补正。

　　比较法学家埃尔曼所言：“至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就已成为法律理论与实践面临的一个问题。”[34]亚里士多德认识到 “公平虽然就是公正，但并不是法律上的公正，而是对法律的纠正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数的，有时难免弄错……既然立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么对这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做；如若他知道了，自己就会把缺少的规定放在法律中。所以公平就是公正，它之优于公正，并不是优于一般的公正，而是优于由于普遍而带来了缺点的公正。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应于一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的，所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”[35]从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正就成为法律理论与实践所面临的一个问题。在英国的法制史上，甚至还独创了作为独立法律渊源的衡平法。这正是因为当时英国的令状制度的僵化和保守，不但难以保障人们的权利，而且它的适用还造成新的不公正，因此，先是国王，后是国王良心的代表者大法官们，依据道德和良心来作出判决，从而实现生活中的正义。

　　必定有人会站出来反驳或担忧，中国的法官素质太低，他们只能照本宣科，而且照本宣科还常常念歪了经，再容许他们擅自解释法律，这不是要形成法官擅断么？是的，对于法官来说，其职责是执行立法机构制定的现存法律，而不是迎合或迁就对高层次的道德理想的揣测。如果认为法律在道义上是恶的、不公平的，法官可以过其他办法去采取符合良心的行动。否则，法律秩序更会面临土崩瓦解的危险。“如果没有规则引入社会，那么整个法治大厦就会颠覆，规则是构建法治社会最有用的工具之一，没有规则就不会有法治社会”[36]，在中国现有条件下，我们不宜过分强渲染法官“造法”的价值，一方面，这是由我国法治所处的特定历史阶段和我国的成文法传统所决定的，是提高司法权威的需要，与西方法治发达国家相比，我国正处于建设法治的初始阶段，需要的是树立法律的绝对权威和严格的执法和司法[37].另一方面，我们根本缺乏适用判例法的经验和复杂的技术，我们不能不顾国情和我国法官的水平，而片面鼓吹法官造法的“好处”以破坏法制的统一，影响法治建设[38].因而，对中国目前来说，在法律适用的过程中法官造法的推行-必须慎而又慎-必须注意到任意超越法律所带来的危害和危险，在法官素质水平有待于普遍提高或判例法不作为法律渊源的前提下，大力培养和加强“严格的规则之治”，发挥制定法作为理顺和调整社会关系主要手段的主导作用，如沙弗尔所说“在发展中国家应尽可能地运用详细的规则，以替代模糊的法律标准”[39]我们唯一可做的有意义的工作就是，从制度上和法官的素质提升上把将法官的任意性降到最低限度，进行程序上的保障和限定。

　　那么，如何防止法官自由裁量权的滥用或者胡乱造法呢？

　　1、 尊重规则-有限的自由。

　　卡多佐大法官认为“尽管法院一定要行使自己的判断，但这决不意味着每个法官认定是过分的、不符合明显的立法或者是基于法官不能赞同的某些道德观念之上的立法都是无效的”[40].这表明，法官的自由裁量权并非是就真的很“自由”，它必须尊重规则，他必须以“传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要”，只有在严格的规则不明确时才可以进行漏洞补救，以及只有在含义不明确时才可以进行补充性的抢救。当宪法和法律可以解决实际问题时，必须忠实或服从规则，只有当法官发现现有法律无法适用，或一旦适用，裁决将显失公正时，法官才可以创造新的规则。因而，法官造法的前提是有严格限定的。它绝不能超越制定法，不能超越司法解释。法官“造法”的实质是为了追求正义而实现法律目的或精神不得已而为之的一种特殊的做法，是适用法律的一种特殊形式。法官在适用法律的过程中，公平、正义等价值观念、公众期

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