人同时又对每个人都真正最有利的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。人类个性的差异，人类事务无休止的变化，使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。”[12]亚里士多德也意识到了人类预见力和表达力的有限性以及法律的这种特殊性。他说道：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正。”[13]到了现代，美国著名大法官、法学家卡多佐先生对法律的确定性更是持否定态度，他说到“这声音很崇高，说得也很漂亮精细；但是，这从来也不过是部分的真实。” 他承认“随着岁月的流逝，随着为越来越多地反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得：司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。”他表示“没有一个有生机的法律制度可以通过这样一个过程得以演进，也没有一个名副其实的高级法院的法官-只要还配得上他的职务-会如此狭隘地看待他任务的功能。如果这就是我们的全部天职，那么我们对它就不会有什么智识上的兴趣……”[14]显然，卡多佐认为法官不可能完全成为一个表达立法者意图的工具，也不可以固守一切过去性的创造。著名法学家卢埃林也坚持这种理论，他认为，法律只是死的文字，“一条特定法律的意义，要在考察活的现象-行为-以后，才能表现”[15].因此“法律的中心不仅是法官对有关的普通人发生影响的作为，而且任何国家官员以官方的资格所作的行为也是法律的中心”。他把这种理论发扬光大，主张-所谓法律是指一系列单个判决而言；昨天的法律没有拘束法官今天判案的力量，同样，今天的判决也不能拘束明天处理性质相同案件的法官。“从现实主义来说，法律在这种情况下不是一个，而至少是三个”。[16]

　　在经验主义、现实主义甚至后现代主义[17]看来，任何法律概念、法律术语及其规则都不可能被表述得完美无缺、明白无误，它总是或多或少地会存在某些不完善或缺陷，存在某种程度上的不明确或不确定，存在某种程度上的争议[18].这样的道理可归纳为，立法者立法时的预见力和表达力是有限的。在制定法律时，立法者是人不是神-它无法预见和穷尽所有的可能和变化。立法者不可能处处都思虑周全，另外，立法者在立法时，他不可能将其预见到的东西在立法上完全表现出来。法律永远不可能达到“逻辑自足的”境界，法律一直有，以后还会有这样或那样的缺陷；法律一旦规定，便具有相对的稳定性。它无法完全涵盖和穷尽运动与变化着的社会行为及其现象，无法完全与运动和变化着的社会存在以及社会意识相吻合。法律的滞后性使得任何法律都不可能突破当时历史条件所限，对今天或者明天的社会行为及其现象作出完全的预见和规范[19]；司法过程不可能是一部自动售货机，只要投进一定的事实便能产生应适用的法律规则和裁判的结果；更为可怕的是，人类制定的法律有可能是“恶法”。如果恶法只代表了少数人的利益，如果我们的法官只知道机械地适用法律，而且是适用这些该死的“恶法”，其效果和破坏力就可想而知了。

　　因此，在司法实践中，法官是接受僵死的规则来限制自己，还是主动创造规则来改变社会，是以追求法律的价值为目标，还是盲从于做法律的奴隶，就成为考验人类智慧的一个焦点，成为两大法系法官适用法律时可能会持的两种不同的理念以及将会出现的两种不同结局。本文的基本看法是，指望立法机关颁布一个涵盖一切问题的法律规则体系并以此来解决一切问题是不可能的，企盼立法者为法官制定一个完美无缺的包揽解决一切纠纷的法律体系，这是梦想[20].以所谓我们不属于英美法系为理由，回避、搪塞中国法官没有造法的功能是不现实的，无论什么法系的法官，面临的问题总是相同的，公正、平等地解决纠纷是法官的基本职责。在刑法中，受罪刑法定原则的限制，刑事法官只能严格依照法律规定来认定犯罪，而不能超越法律的规定，这是基本的，而在民事案件中，法官解决纠纷时不应一味追求死板、呆滞的书面之治，而应根据个体的多样性，适应人类活动的复杂性，给予法官一定的自由裁量权。

　　三、扩张与限制：司法实践中法官造法的两难选择

　　我们继续进行深讨，在法律适用的过程中存在着三种可能性，一是有可适用的法律规范-而且这一规范是具体、明确和肯定的，当出现这种情况时，法官必须执行严格的规则主义，对号入座，依法办事；二是没有可适用的法律规范，比如法律存在空白，法律规定含糊不清，法律之间相互矛盾；三是有可适用的法律规范-但这一规范有问题、有缺陷，如果法官“硬性”适用，就将与社会正义相背离。当出现第二种和第三种情况，法官该如何办呢？法官如何从不完善的、有缺陷的法律体系中为具体案件找到适当的法律理由，如何在有缺陷的法律体系中将纠纷解决好呢？

　　矛盾的解决不能用取消矛盾的方法来实现，消解立法与司法二者之间的紧张关系，必须以能动的司法来化解这种紧张关系，从而实现正义。

　　（一）、关于法律漏洞的解决

　　在法律适用的过程中，法官如果发现法律没有明文规定，此种状况我们暂且称为法律缺乏或者法律漏洞，当面临这种状况时，需要法官对相关的法律规定或规则，对有“缺乏”或“漏洞”的法律规定进行推论或解释，发掘或引申出相应法律规定或规则的深层含义和隐含意思，消除法律的“缺乏”，填补法律的漏洞。

　　有人绝对不同意这种观点，他们认为，法官如碰到这种情况，其办法是应当把“球”踢给立法机关，这显然不是唯一的、最佳的解决办法，因为，立法机关过多地修改法律必然会损害法律的价值，在现实生活中，因既得利益集团的阻挠，因立法步骤的缓慢和麻烦，因社会转型的不确定因素增加，完全指望通过更新立法的内容来获得司法公正是不现实的，可以说，指望立法者制定的法律规范-不但在现在-而且在将来都能正确地对应于现实生活的每一类关系，这简直需要像神一样有无限智慧和完美德性的立法者，否则，以人的有限的认知理性，是无法把握住现在和将来所发生的一切？

　　本文所持的立场是-必须把眼光放在司法本身上-必须重视研究法官立法的可能性和必要性，我们的理由如下。

　　从理论上说，社会中出现的冲突与纠纷如果得不到及时解决，那么社会机体就会溃烂，若要有一个健康的、文明的社会，就必须让每一个冲突与纠纷都得到及时、合理的解决，指望立法机关尽快拿出一个“包医百病”的法律，是不现实的也是没有必要的。法院是解决社会冲突与纠纷的最主要、最权威、最公正的机构，是解决纠纷的最后一道屏障，到法院诉讼是解决社会冲突与纠纷的最强有力、最常用的途径，法院审判的本质在于解决各种社会冲突与纠纷。所以，法官对社会中出现的各种冲突和纠纷，本身就负有神圣的不可推卸的责任。作为法官，他不能因为欠缺规范而将其解决纠纷的职责搁置一边，在成文规范完全欠缺或者较少的情况下，法官不能毫无作为。

　　我们设想一下，当当事人把纠纷提交到法院，而法院竟以没有法律规定为依据，或法律存在漏洞而驳回诉讼，这将对当事人和社会有着多么不利和负面的影响。在法律漏洞成为不可避免的情况下，法官造法很有必要，否则，法官在大量纠纷面前束手无策，大量的社会冲突与纠纷得不到解决，这样的法院和法官多少是令人失望的，而民众一旦对法律的失望是通过对法院的失望表现和宣泄出来，这种危害就有可能扩大和

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