待、社会习惯、现行政策、人大监督等等都是法官在行使裁量权、在造法过程中必须考虑的因素，而所有这些因素，会在一定程度上保障或限制了法官自由裁量权的胡乱行使。“如果任其自由行使，如果它变成一种法官用来将个人的信仰和哲学强加给政府的其他部门的借口，它就阻碍了进步，并造成人们对法院的不信任和怀疑”[41].

　　2、增强判决书的说理性。

　　就现实而言，无论法官如何适用法律、理解法律，无论法官如何判决，要求法官必须在判决书说理部分中清楚地说明其适用法律的理由和依据，我国人民法院的判决书在写法和样式上几十年来皆为事实陈述、法律适用、判决结果三大部分组成，沿袭着“查明”、“根据”、“认为”、“判决”的模式，按肖扬院长的说法，是千案一面，缺乏认证推理，看不出判决结果的形成过程，缺乏说服力，说理性不足。很是让人茫然无措。参照其它一些国家的做法，必须有一个形式上的约束[42].法官在面对有争议的重大案子时，必须给予答复，并说明理由。要使当事人赢得清清楚楚，输得明明白白。使裁判书无懈可击，令人折服，使当事人知道自己胜在哪里，败在哪里，知道法官为什么这么判而不那样判。如能做到这点，就不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法的作用，而且，在一定程度上减少法官在审判中的不公正行为，有效地防止司法腐败，确保裁判书真正成为向社会公众展示法院文明和公正司法形象的载体。

　　3、引入判例制度。

　　我们注意到，自19世纪以来，大陆法系法官无权造法的做法有很大的改变，两大法系在逐渐靠拢。一方面，在概念法学过度强调法律的安全价值及法官在适用法律中的机械性作用，受到各学派批评与责难。这些学派主张法官为实现立法者的意旨和社会的实际需要，应当摆脱逻辑的机械规则的束缚，法官在填补法律漏洞方面应发挥其能动性。另一方面，受自由法学、法社会学派关于主张法官造法、发现“活法”等理论的影响，在实务中，判例的作用日益加强，呈现出一种积极鼓励法官发挥其在填补法律漏洞方面的造法功能、发现社会生活中的活的法律的趋向，法官以个人的司法解释方法来弥补法律规定的不足，已经起到了十分明显的效果[43]，法院的判例也逐渐成为法的渊源。 采纳判例的主要意义在于：增进法律的确定性、安全性和可预测性，限制法官的自由裁量权，防止法官独断专行[44].

　　从我国目前的实际情况来看，必须承认“每个法官都在他的能力限度内进行立法”的事实[45]，必须承认法官的自由裁量存在很大空间，通过判例对法官的自由裁量权进行适当的限制，其效果是明显的，判例对法官的自由裁量权限制的效果表现在：一方面，按照遵循先例的要求对于相同或相似的情况，必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。一旦先例建立起来，则法官在制度中受先例的拘束，从先例中领悟解决同类问题的法律思维模式和方法，促使相同案情得到大体相同的裁判。另一方面，在遇到“法律漏洞”和法律缺陷的情况下，法官可以依据先例确立的规则作出裁判，根据对法律的解释填补漏洞[46].

　　4、加强法官职业道德建设，建立违法责任追究制度。

　　在我国审判人员素质偏低，法官滥用自由裁量权、徇私枉法相当普遍的情况下，如何保证审判人员的公正性和廉洁性，这是一个不容忽视的问题。“法官是法律帝国的王侯”，法官是一种职权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响法官判决和造法的关键，如果在行使审判权过程中，出现滥用职权、导致错判就必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。加强法官职业队伍建设，健全和完善法官内部制约机制，让法官“优者上、弱者下、劣者离”，通过规范司法人员在具体司法程序中的司法行为，通过培育精英型、学者型的法官，通过加强人大和社会舆论的监督，能确保司法行为的合法性，能为限制法官自由裁量权奠定基础。

　　参考文献：

　　[1] 参见杨凯《寻找适用法律的最佳方法》载《法律适用》2002年第2期。

　　[2] 法律社会学的观点是坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为对象，把法律置于整个社会之中，分析各种社会的、政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响，研究法律在特定社会中的功能、影响和效果。参见田成有著《法律社会学的学理与运用》中国检察出版社。2002年版。

　　[3] 现实主义法学强调对法采取“现实”态度，怀疑法律规则决定着案件。他们反对法学中的“正义方法”，主张法理学必须是以对事实和实际联系的观察为基础，而不是以对个人评价或形而上学的东西为基础。

　　[4] 哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第68页。

　　[5] 参见王洪著《司法判决与法律推理》时事出版社，2002年版第22-23页。

　　[6] [德]赫克：《利益法学》，津田利治译，庆应大学法学研究会，1985年版第13页。转引自王洪著《司法判决与法律推理》时事出版社，2002年版第25页

　　[7] 哈耶克《自由秩序原理》（上），三联书店，1997年版第64页。

　　[2] 他们认为，立法并不能解决一切问题。无论什么样的立法都赶不上社会发展的速度，单纯强调立法的体系完美，重视立法的速度、规模，盲目迷信立法手段，有可能使匆匆出台的法律、法规难于渗透到社会生活实际领域，难于被民众认同、消化和接受，从而最后变为一纸空文。

　　[8] 无论立法多么神明，法律始终是有局限性，法律的不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性是人类社会面临的基本事实，“有限的法律”和“无限的事实”之间、稳定的法律和多变的现象之间、滞后的法律和超前的社会之间，这是任何一个国家都面临的棘手问题。

　　[9] 比如，温斯坦莱就是这样认识的“无论是谁，要是他擅自解释法律或模糊法律的含义，使法律变得为人们难于理解，甚至给法律加入另外一层意义，他就把自己置于议会之上，置于法律和全国人民之上。因此，担任法官的人的职责就是审理要他审判的案件。”。[英]《温斯坦莱文选》，第150-152页。

　　[10] 诚如孟德斯鸠所说“一个民族的法官，只不过是宣布法律之语词的喉舌，是无生命的人，他们既不能变动法律的效力也不能修正其严格性。”马歇尔也这样说道：“在任何案件中都没有自己的意志……行使司法权的目的从来也不是为了赋予法官意志以效力；而总是为了赋予立法机关的意志-换言之-法律的意志以效力。”

　　[11] 梅利曼对大陆法系的法官有过精辟论述“法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式的逻辑的三段论式之中。即；成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果。如果审理一个特殊的案件，对法官来说，就是一项需要有丰富经验才能从事的智力工作，这就要求他必须小心谨慎地按照已经确定的法律解释的框框来办案。法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异”参见[美]约·亨·梅利曼：《大陆法系》，第40页。

　　[12]参见 [古希腊]柏拉图《法律篇》载《西方法律思想史资料选遍》北京大学出版社，1983年版。

　　[13] 参见[古希腊]亚利斯多德《政治学》商务印书馆，1986年版。。

　　[14] 参见本杰明卡多佐著《司法过程的性质》苏力翻译，商务印书馆1998年第1版。

　　[15] 卢埃林《现实主义法理学-下一步》转引自蒋

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