加剧。所以，拉伦茨先生认为，不得拒绝审判的法官，无论如何有义务去解释法律，并且在法律有漏洞时，有义务去补充它，德国学者科因也指出，如果一个起诉的请求权的基础事实未为立法者所考虑到，那么，法院固然可以以该诉不能获得法律依据为由，予以驳回，但它可能因此违反正义和衡平裁判的义务，法律存在和法院存在的意义淡然无存[21].我赞同一些学者的看法，现代社会中的法院不能躲在抽象的法律公正的词语后面无所作为，当社会冲突与纠纷提到法官面前时，法官不能推说它无能为力，把“球”踢给立法机关，“通过司法实现正义”不是一句空洞、漂亮的口号，法院、法官必须对自己职业的艰巨性和高贵性有所认识，有所作为，否则它就会丧失社会的合法性基础。

　　那么，法官该如何造法呢？

　　这让我想到了德沃金和丹宁的观点，德沃金认为，法律并非仅仅是指规则系统，法律还包含原则与政策，也就是说法律除了规则之外，还有隐藏在规则背后的原则和政策，所以，法官在适用法律的过程中，更要善于发现隐含在规则背后的内容，即所谓的“隐含法律”[22].这些“隐含法律”可能是一些抽象的原则，也可能是一些不言而喻的事实，也可能是一些经过合理推理的结论，只有发现了这些“隐含法律”，法官才能够清晰地分辨哪些案件是类似案件，哪些案件是非类似案件，从而达到相同情况相同对待的基本要求。如他所言，法官追求法律的整体性就象多名作者创作一部系列小说一样，每一位作者都力图做到使作品如一位作者所著。法官在理解和适用法律时，也应采用系列小说的思维方法去思考，他应该把以前的决定看作是他必须解释和延续的一部长篇小说的一部分，从完整性的角度，以自身的理论知识和价值观念为基础，做出尽可能正确与合理的判断。丹宁针对法官碰到的这种情况是这样引导的“法官不要按照语言的字面意思或句子的语法结构去理解和执行法律，他们应该本着法律语言词句背后的立法者的构思和意图去行事。当他们碰到一种在他们看来符合立法精神而不是法律词名的情况时，他们就要靠寻求立法机构所要取得的效果的方法来解决这个问题，然后他们再解释法规，以便产生这种预期的效果。这意味着他们要填补空白，要理直气壮地、毫不踌躇地去填补空白”[23].

　　最高人民法院公报在1999年4期收入的《田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼案》，负责审理该案的北京市海淀区人民法院在判决书中认为：“在我国目前情况下某些事业单位、社会团体虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议不是民事诉讼而是行政诉讼。尽管中华人民共和国行政诉讼法第25条所指的被告是行政机关，但是，为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告适用行政诉讼法来解决他们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾、维护社会稳定。”“本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书学位证书的行政权力时引起的争议，可以适用行政诉讼法予以解决。”此案的判决可以看成是我国法官按照法律的原则和精神进行判案，并以此克服条文僵化机械保守倾向的例子。在本案中，法官通过精巧的法理论证既规避了法条的缺陷，又维护了法律的原则，同时，在个案中实现了法的正义，这可看成是法官自由裁量权的正确行使[24].

　　法官是个具体的人，在执法的过程中不可避免地要体现价值判断[25]，因为人类不是为规范而规范的。法官在适用法律的过程中，已经不可能被动、消极地理解外显的法律，有时必须“与时俱进”地积极阐释和挖掘法的真谛。法官适用法律的创造性价值体现在：其一是补充法律漏洞；其二规避恶法的存在；其三实现个别正义。在司法实践中，法官积极地阐释挖掘法的真谛往往是通过以下几种办法来完成他的创造性工作，第一，依据宪法的精神来解释和补充[26]；第二，依据法律中的基本原则进行解释和补充[27]；第三，依据立法的目的和精神进行解释和补充[28]；第四，依据公共决策进行解释和补充[29].可见，法官适用法律是对未显现法律的“重构”，是在“整体性”法律既定的框架下和范围内，对法律进行深层次的、建设性的诠释与发现。

　　（二）关于法律冲突的解决

　　消除法律的冲突或抵触，对互相矛盾的法律规定或规则进行选择，有时可以依靠形式推论或逻辑分析，比如下位法服从上位法，普通法服从根本法，一般法服从特别法来加以解决。但有时还要诉诸于法目的理性及价值理性，要依靠目的考量、利益衡量和价值判断与选择[30].以法国为例，19世纪以来，法国虽然经历了几个不同的政治制度，但民法典基本没有多大变化，法典虽然没有变化，但执行法典的法官们在理解法律的内容时却静悄悄地发生了变化，这些变化无不是法国的法官们在适用法律时，对昔日的法律进行了巧妙的、善意的“偷梁换柱”。

　　为了说明司法中法官们“偷梁换柱”的惯性与德性，我选取一个大家都较为熟悉的全国颇有影响的首例二奶持遗嘱与原配争遗产案来进行讨论。

　　被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚，婚后感情甚好。1996年，黄永彬认识了原告纳溪人张学英，并与张同居，后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子，另一份给与其同居的张学英。丈夫死后，由于妻子拒绝分配财产，“第三者”遂将“原配夫人”推上被告席，依据《继承法》第十六条 “公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后，于2001年11日开庭宣判， 泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效，并直接引用《中华人民共和国民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效，一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。在本案中，虽然《民法通则》第58条中规定的七种无效民事行为中，并未包括“违反社会道德”一项，纳溪区人民法院的法官显然在这里进行了“偷梁换柱”，对《民法通则》作了扩大化解释，认定公证无效。法官在此所依据的原则为《民法通则》第七条关于民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益的规定，推翻了具体法律即《继承法》第16条之规定。

　　在该案或更多的民事案子中，我们注意到，法官们已经不是简单地对号入座、依法办案了，现实生活中的法官们在自觉和不自觉地将自己愿望和目的“插入”到制定法中，也就是说将法官的主观因素变形、转嫁到法律中[31]，从法社会学的观点看，这种现象听起来很恐怖，但又是避免不了的，因为法官在解决一个纠纷时，涉及到的因素非常复杂和众多，如法律的文字、逻辑、立法目的、利益平衡、风俗习惯、社会议论和其他与相关社会因素等等，显然，在进行具体的判决时，不同法官的知识背景、法学理论、生活常识、政策风向等等构成了法官进行判决时加以考虑或利用的“资源”。当法官究竟作出何种解释和判决时，只能依据他对各种资源的使用情况来平衡，在这里，绝对客观的、公正的解释或判决是不存在的，有的只是相对合理的解释与判决。

　　波斯纳认为，事过境迁，法官寻求法律解释客观性努力是白费的，法官不可能与立法者在同一立场上理解法律。在解释中有许许多多的因素控制着解释者，文化、时间、地域等等都将成为影响法律解释的“变量

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