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　　摘要： “契约自由”需要自由与形式民主的支撑作前提。其历程经受哲学政治经济各层面的影响。民主政制改革使得政府决策成本增加从而客观造成了“契约自由”事实的出现，政党政治的成熟又使决策成本下降从而造成了“契约自由”的衰落。从哲学而言“自由”是人不得不为的宿命，它是人自己承担责任并变成了不可逃避的重负。二十世纪“契约自由”转向了实质平等的目标，并引发“正义”是“自由”还是“平等”的争论。契约不应成为重新分配财富的手段。梅因的著名论断“从身份到契约”也似乎发生了相反方向的回归，这是进步还是倒退？人类是否在捍卫着原本属于自己的宿命？

　　关键字： 契约自由，决策成本，民主改革，政党政治，宿命，正义平等，身份回归

　　目录

　　一， 导言

　　二， 契约 平等 前提

　　三， 社会 理念 基础

　　四， 民主 成本 产生

　　五， 自由 道路 宿命

　　六， 政党 现实 衰落

　　七， 正义 两难 转向

　　八， 身份 回归 趋势

　　九， 结语

　　“回到事情本身”，这是二十世纪现象学运动的标志性语录。对于“契约自由”这一与时俱进的重要法律原则，自罗马法起即以萌芽，穿越千年光阴隧道，迎来了以实证主义为根基的古典契约理论的鼎盛时期，在“不会被任何东西摧毁并永远存在”的人类智慧结晶《法国民法典》中，俨然已身处三大原则之列， 为法学界所长期宠幸，虽在以建构逻辑著称的《德国民法典》中降为了意思自治原则的最重要的下位概念，但仍以其所包含的“真理性”而被广为褒扬。进入二十世纪，虽然古典契约理论已日渐式微，但新自然法学派又为契约注入了道德意识，法律现实主义将公共利益、商业惯例注入其血脉，乃至经济法学法学派也为其找到了效率与财富这两个新的生命。“契约自由”虽途经十九世纪末叶至二十世纪七十年代末的衰落，在近二十年中又面临着二次勃兴的机遇及更大的挑战乃至消解的风险。其复杂历程堪称“戏剧性”。可以说“契约自由”这一复杂而又神秘的历史产物远未被我们认识清楚。本文着意重点从政治与哲学角度对“契约自由”的产生、发展、转向这一复杂的历史进程作一解析，并得出了一些“戏剧性”的结论。虽不够严谨，但期可探求出一条稍有不同的研究路径，让我们能更清楚的“回到事情本身”。

　　一，契约 平等 前提

　　王泽鉴先生曾言：“契约的概念只能在自由与平等两个基础上方能建立起来。” 此语虽不是完全的严谨和周延，却总结出了一基本的实施判断，即以一定程度的等级制度为根基建构出来的政治社会，如君主专制社会或教会专权社会 ，不存在真正意义上的规模具普遍性的契约自由的状态。家父主义与契约自由的理念是格格不入的，契约自由是一种没有上帝的秩序。人们只有等待有一天，至少仅仅在法律面前人人实现了形式上平等的时刻。这个虽绵薄但在当时却具革命性的形式平等是契约自由最终得以确立的底蕴与根基。从某种角度观察，十九世纪民主政治社会区别于以往社会的一个根本特征就是：社会中社会关系的构成主要基于人的自由意志而非身份与地位。

　　单从法律规定与技术而言，罗马法中即已规定：“只须基于缔约双方的合意即可产生债” .契约的意思自由与形式自由构筑了罗马法中契约自由的基本内容，其中所体现得对个人意思的充分尊重等传统仍然对后世的契约观念产生了深远的影响。但真正意义上的形式平等和个人自由的缺位，使得罗马法精湛的法律理念及技术流露出太多的虚假性和形式化。契约自由在很大程度上只是作为罗马法的一种理想而存在。但这并不是罗马法的过错，因为若要在有皇帝和臣民、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克斯们的起义，罗马法也就不会出现历史的断层。所以，在罗马时代，契约自由也只能在罗马皇帝的统治下呻吟。诚如伯尔曼所言：“在十二、十三世纪查世丁尼的罗马法被视为一种理想法，仅仅只是理性的文字体现，即书面理性。”

　　罗马法的历程可以清晰的表明，契约不能仅仅只是一个法律建构物，“自由”与“平等”是契约自身应有的语境，两者之间有如“心”与“体”的关系，没有了自由与平等，契约就成了没有灵魂的“行尸走肉”，这样的契约必然是“强制”与“命令”的同义语，所谓的契约也不再是契约 .姚新华举了前苏联民法典中的契约制度，进一步用事实说明了没有自由和平等的契约只是无水之源、无本之木。

　　通说的视野，契约自由的含义主要包括以下四个方面：一，缔约自由。即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约，法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。这是契约自由原则的最基本的含义，如果法律对当事人缔约自由加以限制的话，也只不过是为了维护交易的安全而设立的行为能力制度。二，选择契约相对人自由。即当事人决定与何人订立契约的自由。三，确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由，这是契约自由原则的核心之所在。确定契约内容自由包括两个方面的含义：一是当事人选择契约类型的自由。即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型契约，而不受他人的干涉。即使对于法律尚未加以类型化的非典型合同，法律也允许当事人自由订立，从而扩展了当事人在市场竞争中的活动范围，为当事人的交易行为提供了法律上的保障。二是选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项。四，缔约方式自由。即当事人有权自由选择意思表示的方式。虽然强调契约形式有助于交易的安全和事后纠纷的处理，但却不利于交易的迅捷和经济效率的提高，故现代法律一般不再对此多加限制，而是允许当事人自由选择合同的形式。

　　二，社会 理念 基础

　　“契约自由”并不是由于它的原则显然合乎正义就突然降世和得以确立的。契约的运作领域要受到政治层面、道德哲学层面以及经济层面的限制，没有各个方面功不可没的发展，精妙的契约理论就不能使社会关系得以转变。

　　在经济层面，劳动分工及交易的发展，使“看不见的手”隆重登场，市场经济的确立为契约自由找到了可以生存的土壤。在道德哲学层面，主要有两个方面，一是人文主义与自由主义已经顽强并彻底地扎根，家长制迅速的不可避免的衰落了，它使整个社会意义上的平等、自由开始现实化；二是社会的一项道德水准，即信用的增强，使一方当事人对他方在未来的行为有合理、稳定、有序的预期，这使契约自由的实现有了起码的主观条件，因为复杂的交易不能同时履行，一定程度上的信任，是契约生存的基本给养。庞德有一著名论断既是：“在商品经济时代，财富主要是由允诺组成的。” 基于这两个层面传统学界已详尽论述，故本文只想点到为止。

　　另外一个不容我们忽视的便是卢梭的“契约自由论”同样对私法领域的契约理论发展也起到特殊的作用。虽然这与本文的观点不尽相同，但将其作为主流观点引述如下，以便与下文观点进行对照。根据社会契约理论，在自然状态下，每个人都可以平等地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障。在不能产生新的力量的情况下，人类只有结合在一起，运用集合起来的力量来保障自身的生存与自由。于是，人们就通过订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家为每一个缔约者提供保障。虽然人们将自己的权利无保留地让渡给了国家，但由于这是他们自由约定的结果，所以他们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由”。同时，缔约者为了不让自己的权利受到国家的妨害，并将国家权力始终规范在自己手中，“全体人民或一大部分人民通过

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