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表法》就是由十人执政官制定，在共和时期，通常是由民众大会行使。中世纪的欧洲的教会法则是由教会制定。有的是立法权由国家机关和个人共同行使，如英国13世纪以后至资产阶级革命以前，除国王享有立法权外，作为等级代表机关的国会也享有部分立法权。封建社会的西欧不少国家的立法权不像中国那样十分集中统一，而很分散，如法兰西王国初期至12世纪前后，北部日耳曼各部落自己采用由日耳曼法演变而来的习性法，南部主要采用的是成文的罗马法。封建社会的德国四分五裂、诸侯称雄，国王徒具虚名，因此各地主要采用的是地方习惯法。“历史上记载的大多数专制主义形式，并不具有纯粹专制统治的一些极端特征，因为一些根深蒂固的社会惯例或阶级习惯一般还会受到专制君主的尊重，而且私人间的财产权与家庭关系通常也不会被扰乱。”从以上事实可以证明，在古代的东方和西方国家，立法权行使的主体形式是多样的、复杂的。我们中国古代社会的立法权表现出行使主体的高度集中和统一，而西欧古代社会立法权行使的主体比较分散，立法权不够统一。我国立法权行使中反映和体现民意机会少成分小，而西欧立法权行使中反映和体现民意的机会多成分大。尽管我国同西方在古代立法权行使中存在这样的差异，但是，不能因此而认为我国古代立法权行使中丝毫没有反映和体现民意、社情的社会性。也不能因西欧古代立法权行使主体的分散，立法体制的不同，而就认为那是社会作为主体在立法。因为立法权行使主体的形式和立法权限的划分体制只是个政治体制（政权的形式），其背后都是统治阶级所掌握或控制。上述多样性的立法主体形式统统都是国家的立法活动，因为立法权是国家权力的核心，或者说立法权是国家主权的重要表现。 到了近现代以后，国家与社会的互动性发生了重要变化，突出地表现在国家远离社会，但决不是脱离社会，更不是与社会对立。社会的民主化程度提高，经济发展自由化、城市化和商品化，使社会自身机理和能力空前提高。于此同时它要求国家不干预或不直接干预或宏观与微观结合的方法和政策管理社会和经济。在这样新的国家与社会互动式的关系情况下，同样不存在周文讲的社会是立法主体。我们认为，立法权只能由主权国家或超国家（如欧盟）来行使。 2什么是“社会法律”？ 关于什么是社会法律，周文中并没特意给其界定，但从文章前后的观点和提法，可以看出他认为的社会法律，是指由社会创立，以人权为原则和显著特点，达到两大目的：保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制。把社会作为一个独立的主体来创立法律规范显然是不能成立的（前边已论及过）。而周文设定社会是立法主体，但仔细一看，他在这个关键处把“社会”的概念予以偷换和缩小：“社会是创造组织规范的主体（人民直接创制或通过选举代表间接创制）”。很清楚，在括号里用人民或公民的政治民主权利概念取代所谓“社会主体”概念。他也把立法权享有和行使的两个层次的主体概念和理论混同一起。立法权的享有者是一回事，而立法权行使者是另一回事。近现代社会，作为民主制的国家，立法权的享有者只能是人民或公民，在我国包括立法权在内的一切权力属于人民。立法权的行使者是代议机构，议会或人民代表大会，广义还包括行政机关和司法机关（如英美法系的判例法、我国的司法解释）。当然也有全民直接公决立法的情况。 如果认为“人民直接创制或通过选举代表间接创制”的法律是“社会法律”，那么，近现代西方资本主义国家的法律全都不是国家法律了？因为这都是通过直接或间接的方式由人民或公民创制。同理，社会主义的中国，法律是由人民选出的代议机关人民代表大会制定，也应算是社会法律，可是十分遗憾的是周文把它定格在“国家法律”的范畴，即被他指责为专制、特权、扼杀人权的法律。为什么采取同样的立法形式（直接或间接、代议制）创制的法律，而周文却把西方的称为“社会法律”，东方的称为“国家法律”。如果说这不是存在历史偏见，那就只能说是将立法权具体行使的主体（形式）等同于立法权享有主体（实质）。 应该清楚地认识，人民或公民的权利是国家和国家法律产生、存在和发展的基础和根本前提。没有人民或公民的权利，就不可能产生民主的国家和体现人民意志的法律。人民需要自己的国家和自己的法律，是因为人民或公民不可能事事处处亲自行使权利，所有法律都由自己直接表决创立（除非小国寡民，或仅仅是个城邦国家）；人民或公民大伙还有共同的问题和社会公共事务需要统一管理和处理；社会里存在着各种矛盾和斗争，人民或公民内部也有许多矛盾和斗争。于是国家的存在和由国家行使立法权成为必然。人民或公民的一部分权利由他们选举产生的国家来具体行使（包括行使立法权、行政权、司法权、军事权、外交权等），始终存在着风险，这就是国家行使权力过程中存在脱离、违背人民意愿的一面。国家与人民关系冲突，权力与权利相对抗。所以始终必须坚持以权利制约权力，以法约束权力，依法行使权力。在民主、法治和市场经济的社会里，我们应当随着社会各方面条件的改善，人民生活水平的提高，公民文化素质的提高，来不断扩大公民的各种权利，从而在整体上增强全社会的机能，使之有能力制衡国家权力，防范公共权力的滥用。随着社会机体的强健，国家权力应当逐渐缩小，尽量把政府不应管的或管不好的事情和权力下放给社会。如，近几年里我国的减政放权，加强基层，城镇的社区建设。但是，必须清醒地认识到，现在国家的存在还是必要的，不能搞无政府主义，国家的作用是不能用社会力量取代的。 3国家法律对社会的控制和使权力快捷有效的行使难道不对吗？ 这是涉及如何看待法律作用的问题，也是关系到法理学的一个主要理论问题。由于周文把“国家”当成邪恶的东西，那么，由国家制定的法律无疑也是“恶法”，因为它的“核心目标是保障国家对社会的控制”，这种法律之精神是为了“权力快捷有效的行使”。显然，这是把国家、国家法律、国家权力统统推向社会的对立面，它们都成了社会累赘和反动。社会将出现无政府主义状态。针对无政府状态的社会，美国法理学家E？博登海默在分析了无政府主义状态的各种观点后，指出了它的不现实性和危害性。他说：“以为彻底消灭国家或其他组织的政府形式便可以在人们之间建立起不受干扰的和睦融洽的联合，乃是完全不可能的。不无遗憾的是，人类事务中的秩序并不是自动生效的。即使我们假定绝大多数人在本质上是关心社会的和善良的，但社会中必定还会有少数不合作的和爱寻衅的人，而对付这些人就不得不诉诸强力以作为最后手段。”周文把西方社会描绘成理想的社会，似乎在哪里一切都是社会主导的，国家受制于社会，个人“权利”控制着政府“权力”。那么，难道西方国家真的在西方社会是可有可无吗？恐怕没有事实能证明的。相反，虽然西方资本主义社会“高度的经济繁荣——无政府主义者把它设想为他们的理想社会的基础——本身并不能自动解决犯罪问题”，说明在这个社会同样还需要国家、权力和法律。“不能假定一种建立在无政府主义自由形式基础之上的社会模式，会给人们的生活和工作带来机会与条件的平等。”有大量的历史证据证明，缺乏有组织的政府或者政府软弱无力，都极容易产生等级森严的科层统治或经济依附的状况。 国家通过法律对社会的控制，这不是国家的罪过，而是社会的需要。美国法学家庞德提出法律是一种“社会工程”（Social engineering）或“社会控制”（Socialcontrol），无疑包括国家法律。对社会实行法律的控制是法律的社会作用。庞 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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