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委托权有了主动性、支配力）设立个人与其他人的一种新的法律关系，而个人既有的权利就没有这种资格。“权力‘能够’（有能力与资格）以自己的‘强制力’作为；权利则只是‘可以（有资格）作为或不作为，权利主体自身无直接对他人的强制力。”权力按照主体的种类不同可以分为个人权力、集体权力、国家权力、社会权力。权力按照社会的不同领域可以分为政治权力、经济权力、军事权力和文化权力等。而用财产所有制的形式（方法）把权力分为“公有制权力”与“私有制权力”是不能成立的，在理论上是站不住脚的，在实践中是十分有害的，这是因为：（1）“所有制”概念实质上是个民法上的财产所有权概念范畴，也是经济中关于生产资料占有的形式，属于经济制度范畴。用“所有制”形式划分权力等于同“权利”划分权力。当权利指广义即自由，怎么能用自由把权力分为公有制与私有制；当权利指狭义即民事权利，它的主体都是人（自然人和法人），其权利也都是私权，即是国家作为民事主体，在民事法律关系中，他的实质权利不管姓公姓私，但形式上都是私权（民事权利）。怎么能用私权把权力划分为公有制与私有制。（2）财产所有制是财产权的制度形式，它分公有制、集体制、个体制、股份制等。而财产权中最基础的是生产资料所有权。它决定着经济基础的性质，经济基础的性质又决定着政治国家和国家权力的性质。不管经济基础的性质是私有制或是公有制，不管财产权是国家、集体或个人的，在此基础产生的国家权力都是公权力。奴隶制、封建制和资本主义制都是私有制，但它们的国家权力都是公共的。虽然奴隶主贵族和封建帝王把国家权力视为个人或家庭的私权，但在形式和实际上是代表全社会的公共权力，或者说公权与私权是不分的。资本主义国家权力在形式上完全是指公权，而私权力基本上采用“权利”的形式出现，或是说，对公共的国家权用“权力”一词，对私人的权利只能采用“权利”一词。社会主义社会经济基础的主要部分是生产资料的公有制，但也有合伙的、合资的、股份的、个体私人的私有制或混合制的形式。同样，在此基础上产生的社会主义国家权力只能是公权力，而各种经济实体当然享有各自的权利。由此可见，用所有制的形式是不可以把公共权力分割为权力的私有制和权力的公有制。同时，用权力公有或私有的形式怎么可以把西方社会与我国社会历史作出简单化和机械地分开，说西方实行的是权力公有制，而中国历来是权力私有制，这完全与客观事实不相符合。 周文还用主体作为标准来划定权力的公有与私有，认为公权的主体是“社会”，私权的主体是“国家”。这又是一个极其错误的判断标准。权力对社会和国家来讲都是公共的。国家是社会的政治组织，享有社会最高和最核心的政治、经济、文化、军事等公共权力。不管国家的政治体制是君主制、议会制和共和制，总是在形式和意义上代表着一定社会的公共利益，怎么可以说它是私权的主体？社会作为一个整体的概念当然是代表全社会成员。这个词是全社会分子的复合名词，它并不是一个实体，而国家却是一个政治实体。所以“社会”一词不能作为权力的主体存在。社会不是抽象的东西，而是一切个人活动的总和。马克思指出：“人是一个特殊的个体，并且正是他的特殊性使他成为一个个体，成为一个现实的、单个的社会存在物，同样地他也是总体、观念的总体、被思考和被感知的社会的主体的自为存在，正如他在现实中既作为社会存在的直观和现实享受而存在，又作为人的生命表现的总体而存在一样。”马克思这段论述说明具体的个人才是社会的实在。如果脱离开个人的现实存在，社会便成为一个空壳，空洞的抽象。正是这样，社会不但不能作为公共权力的主体，而且“社会”也不能代表全体社会成员和分子作为权利和义务的主体。社会的代表亦即全体社会成员的代表是他们的政治派别、阶级、国家等共同体。个人永远只能代表个人而不能代表社会。不能因为近现代以来，资本主义社会里个人得到广泛的自由和权利，权利本位化，就推演出这个社会等同于“个人”，成了权利与义务的主体。 我们知道，作为或实际上是自然人的总和的社会，是与其代表者——共同体之间存在着矛盾的。无论代表者的性质是什么或标榜的是什么，无论是什么形态的社会里，这二者之间矛盾总是存在的，总是有个权益分配问题。以国家为主体的公权力占有权益份额越大，就给民众个人为主体的民权（权利）的份额越小，反之，国家权力占有的权益份额愈小，就会给民众个人权利愈大。这方面的历史事实在前文已经论及到，这里不再重复。国家与社会的关系实际上表现为公权力与私权利的关系问题。二者既是对立又是统一的。当国家与它代表的社会的矛盾到了尖锐化程度，就意味着二者要莫改变其一，要莫改变其二，或两者都改变。当国家与代表的社会的矛盾较小，二者基本协调统一，相互适应，这时社会会发展，人民会富裕，国家会强大。古代专制社会，不管是东方或西方都是国家公权大，而民众私权小。政府官僚机构很庞大，权力膨胀，而社会机能低下，一盘散沙，没有活力，公民权利范围小。近现代以来的东西方社会（无论资本主义还是社会主义）总之出现国家公权力趋于小，政府是小政府大服务。但政府的宏观管理机能在加强；而公民的权利不断扩大，内容愈加丰富起来，如人权内涵外延不断扩大和文化权、知识产权的保护等。 就是在近代社会里，提倡以社会为本位，也不可以提出“社会主体”的概念。以社会为本位的含义是指以市民社会作为思考、研究和政策的理论基础和方法，来处理市民社会与国家的关系。在这里，“本位”一词反映的是社会与国家之间的地位关系，社会是第一位的，而国家是第二位的。而“主体”一词是针对客体而言的，主体与客体是相互对应的。法律关系中的主体是以法规定，是具有权利能力和行为能力的客观实体。前边论及到，社会由于没有实体性，因此不能成为法律关系中的主体。因此，“社会本位”的提法要比“社会主体”的提法科学。社会主体的理论是一个十分模糊，容易引起误会的概念。三、法律模式是“社会法律”与“国家法律”？ 由于周文把社会与国家关系看成截然对立的，并且认为西方是崇尚以社会为主体，而东方是固守以国家为主体，进而错误地推导出西方是权力公有制，而东方是权力私有制。在如此一系列错误理论指导下，又进一步提出什么法律的模式是“社会法律”与“国家法律”。下面我们看看他所讲的社会法律与国家法律是什么意思： 所谓“社会法律”与“国家法律”，周文称，“西方的权力公有制使权力或多或少在理论和实践上属于社会，立法权属社会所有的结果之一便是法律是‘社会的法律’。……在我国的权力私有制下，立法权是帝王的个人财产，这一个人权力控制社会的模式决定了我国的法律是‘国家（权力）的法律’”。同时他还强调了这两种不同法律模式的不同法律精神：西方社会法律的精神是“保障社会本身的存在和保证社会对国家的控制”，而我国由于创制规范的主体不是“社会主体”而是国家主体，所以国家法律的精神是“保障国家对社会的控制”以及“权力快捷有效的行使”。不难看出，这些观点和理论涉及到法学和法律的许多基本理论问题。 1立法权的主体是国家还是社会？ 在古代，立法权行使的主体无论在东方还是西方，有的是由帝王作为立法者来行使，如中国的封建皇帝，在巴比伦的汉谟拉比皇帝等。有的是凭借其统治地位发起和组织着立法（包括法典编纂）活动，如查士丁尼，穆罕默德，唐朝的李世民。有的是由一个组织或立法机构来行使立法权，如古罗马的《十二铜 上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
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