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　　法是社会理性与国家权力的结合。[①]就内容来说，不管是出自意志建构还是形成于自发演进，法是人类理性的创造物，是集体智慧的结晶；就形式来说，法与政府组织的运作密不可分；而根据社会契约论，政府的存在理由也是理性（由于人性的诸多缺陷，有政府的社会比无政府状态更有利于人类生活秩序）。因此可以说，理性是探讨法律现象之规律的起点。而理性的重要方面是在有限性、稀缺性的背景下，如何实现最优的安排（即以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益），这离不开经济学的方法。

　　本文拟从法经济学的角度对法的内在结构进行分析。按照注重“体系化”的大陆法系学说，法体系的基本结构是私法和公法，在此基础上又有所谓的“私法公法化”和“公法私法化”。对于其实践和学说，不少著作做了详细阐述，本文不再重复。本文所探讨的是公私法划分及私法公法化、公法私法化背后的深层原因。

　　一、私法和公法

　　（一）、社会生活（市民社会）与公共管理（政治国家）——基于调整对象的公私法划分。

　　人具有社会性，只有在社会交往中才能生存；但是人又具有自私性，在交往中不可避免地具有损人利己倾向。[②]这二者是相矛盾的，必须加以协调。在一个以资源稀缺性为基本特征的生存世界里，理性要求人们在行为时应当以尽可能小的成本去实现尽可能大的收益；而个体之间的合作，无论是对于整个社会的资源配置还是对于当事人的福利，都优于个体之间的对抗。这一点应当是不言而喻的，不过经济学家还是用一个简单的博弈谈判模型把它作了证明。[③]因此，社会规范的目的（至少在表面上）就在于使具有利己倾向的社会个体在对立中达到统一，促成他们之间的合作，减少对抗。

　　最原始形式的社会规范是道德和习惯规则，有的思想家称之为“自然法”，它们是理性所要求的社会生活的正当行为规则。“自然法”具有一定程度的由社会成员自我执行的机制。但是，单纯依靠自我执行并不足以有效抑制社会成员的损人利己行为，为此就需要有一个强有力的专门机构保障实施这些规则，这个机构就是公共管理组织，即国家。霍布斯称之为“利维坦”。可以说，虽然霍布斯、洛克等诸多古典自然法学家对无政府状态（自然状态）的看法有很大不同，但是至少在一点上他们的观点是一致的，即单纯依靠“自然法”并不足以维持良好的社会生活秩序。[④]

　　从资源配置最优化或者说“成本—效益”角度来说，公共管理组织（国家）存在的合理性在于通过它来执行社会正当行为规则比社会成员自我执行成本更低。也就是说，社会成员以纳税（支付公共管理组织的运作费用）来购买安全和秩序，无论是对社会整体的资源配置还是对社会个体的福利来讲，都优于单纯依靠社会成员的自我保护。 [⑤]

　　与公共管理组织的运作相伴而生的是法律，为了与“自然法”相区别，学者们称其为“实证法”。并且，随着人类社会的日益复杂化，具有国家意志性的实证法日益成为社会中最正式、最主要的社会规范。[⑥]在实证法之中，存在两种性质不同的成份：第一种成份是以抑制和解决社会成员相互冲突为己任的规则，即社会生活的正当行为规则；第二种成份是以促使公共管理组织恰当、有效履行其职能（保障实施社会生活正当行为规则、抵御外敌、配置公共物品等）为己任的规则。哈耶克将二者分别称为“法律”和“立法”。更多的学者则分别称之为“私法”和“公法”。当一个社会不以实证法作为主要社会控制方式时，两种成份的区分意义不大。但是当一个社会中最主要、最正式的社会规范越来越以法律的面貌出现时，区分这两种性质不同的成份就显得尤为必要，因为这二者分别执行着不同的调整职能，不做明确区分将妨碍各自功能的有效实现。

　　私法的作用在于规范社会个体（私人）生活交往，防止无政府主义。[⑦]从形式上看，私法是带有国家意志色彩的社会正当行为规则，是经过国家意志“翻译”（上升为国家意志）的道德和习惯规则，是“自然法”的具体化、明确化、权威化。从内容上看，私法源自社会生活，是有关财产、交易（契约）、婚姻家庭、损害赔偿等方面的规则，只不过，由于具体社会的生产力发展水平、生产和生活方式、文化等方面的不同，这些规则在具体内容上会存在差异。

　　公法的作用在于规范公共管理组织的运作，防止专制，[⑧]抑制公共管理组织的异化（由为人民服务的工具变为压制人民的工具）。与私法相比，公法具有的立法者意志色彩更明显。公法的内容和范围直接取决于公共管理组织（国家）的职能范围。公共管理组织（国家）的最直接职能是保障实施社会生活的正当行为规则，与此相关的公法是作为私法之保障的诉讼法和刑法（刑法在性质上属于公力制裁法或者说国家惩罚法，因而不同于以恢复、补偿为宗旨的民事责任法，后者属于私法）。[⑨]国家的另一类职能是组织管理公共事务、配置公共物品，随着社会的发展，这部分职能逐渐扩大，与此相关的公法主要是作为国家管理活动之规范的财政法和行政法。 [⑩]当然，公法的发展最终受制于社会的经济和政治状况。

　　（二）、意志自由（协商、放任）与意志支配（指令、管制）——基于调整方法的公私法划分。

　　人与其他动物的重要区别在于人具有意识。人的意识一方面具有反映性，能够思考和认识自身和外界事物；另一方面具有能动性，能够按照某种目的来设计和指挥行为。带有一定目的性的意识又叫“意志”，在正常状态下，人的行为是一种意志行为，而人与人之间的交往也就是把彼此的意志行为进行协调。

　　按照意志的特点可以把人们之间的行为协调分为两种类型：第一种类型笔者称之为“意志自由”型，即行为依据双方的意志，在双方的意志中求得共同点，一方服从另一方是出于自己的同意，比如契约。第二种类型笔者称之为“意志支配”型，即行为依据一方的意志，一方的意志居支配地位，另一方的意志基本不予考虑，比如命令（包括个别性命令和规范性命令，为了用语严谨，以下笔者分别称之为“指令”和“管制”）。

　　任何的行为协调都不是在真空中发生的，而是会耗费一定的时间、精力、金钱等支出，即协调成本。[11]以上两种行为协调类型在协调成本方面具有不同。

　　“意志自由” 型行为协调首先存在“信息成本”，即双方要耗费时间、精力、金钱等来获取相关信息。其次是存在“缔约成本”，即双方要耗费时间、精力、金钱等来进行谈判，达成合意；缔约成本与信息成本又具有直接联系。再就是存在“监督成本”，即双方需要耗费时间、精力、金钱等来监督对方是否真正按照合意来行为；与此相关的是双方（假设都具有“机会主义”倾向）为了使自己的偷懒或欺骗行为不被对方察觉还会耗费一定的“反监督成本”；监督成本与信息成本也具有直接联系。

　　“意志支配”型行为协调也存在“信息成本”。但是，其基本不存在“缔约成本”，因为只是按照一方的意志来做，另一方的意志不予考虑。其存在的“监督成本”和“反监督成本”也只是一方的，即“命令”一方的监督成本和“服从”一方“反监督成本”。

　　两种类型的行为协调在协调成本上孰高孰低不是固定的。当相关信息不复杂时，“意志支配”型行为协调往往比“意志自由”型行为协调的协调成本低。当信息很复杂，并且监督的层次较多，因而存在“信息不对称”时（“服从”一方掌握着“命令”一方难以知晓的大量信息），“意志支配”型行为协调比“意志自由”型行为协调的协调成本会更高，经济学家将后一种成本又称为“组织管理成本”。一般认为，最早揭示这一奥秘的是科斯发表于1937年的著名论文《企业的性质》，相关研究的集大成者是后来

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