的威廉姆森。[12]法经济学的基本观点认为，不同的制度安排在使人与人之间行为协调的成本耗费上是不同的，好的制度可以节省协调成本。

　　以上所谈的只是“个别性行为协调”，也就是特定主体之间的行为协调。还有一类行为协调是“规范性行为协调”，即抽象的、普遍性的、不特定多数主体之间的行为协调，其是法律规范、组织规章等的任务。“意志自由”型的规范性行为协调是“放任”或者说“任意性规则”，即立法者对行为人的行为模式不做强制性规定，当事人之间如何协调行为由其自己安排，只有在未作安排时才按照法律确定的模式。“意志支配”型的规范性行为协调是“管制”或者说“强行性规则”，即立法者要求行为人必须按照立法者安排的行为模式来做，认为只要照此来做，就能够实现当事人行为之间的协调。这两种类型的规范性行为协调在协调成本上具有不同。当所需的信息非常复杂，立法者与受约束者之间信息不对称较为严重（受约束者的大量信息是立法者所难以掌握的），并且监督执行的层次较多时，“管制”所耗费的成本要大于 “放任”，反之，则“管制”的成本小于“放任”。

　　法律调整是一种规范性调整加个别性调整。如果一种法律在规范性调整方面实行“放任”，在个别性调整方面强调“协商”（契约），那么人们往往将这种法律称为私法；如果一种法律在规范性调整方面实行“管制”，在个别性调整方面强调“指令”，那么人们往往将这种法律称为公法。就像拉德布鲁赫所指出的，“如果一项义务产生于命令，而这一命令又以另一个命令为基础，那么正常情况下这项义务就属于公法，而私法义务正常情况下乃产生于义务人的自我服从。”[13]私法中有大量的任意性规则，注重当事人意思自治（私法自治），“对当事人来说，协议就是法律。”[14]私法上的法律关系主体地位平等、行为基于自愿，不存在强迫。而公法则以强行性规则为主，“不得由个人之间的协议而变更”[15].公法上的法律关系主体地位不平等、是命令与服从关系。

　　（三）、社会生活与意志自由、公共管理与意志支配

　　以上是两种公私法划分的标准，这两种标准是否具有内在统一性？也就是说，是否规范市民社会生活的法律适宜采用“意志自由”型的行为协调方式（协商、放任），而规范公共管理的法律适宜采用“意志支配”型的行为协调方式（指令、管制）？

　　在市民社会领域，对个体的意志行为具有决定作用的信息是分散地掌握在不同个体手中的。[16]如果以“管制”来安排人们的所有行为，立法者就必须搜寻、收集分散在社会个体手中的信息，这将面临巨大的信息成本；而且，严重的信息不对称也使得监督成本很高。前苏联和新中国改革开放前的计划经济实践已经证明这种做法的代价之大。但是，这并不等于说立法者不能对市民社会的行为方式进行强行性规定，立法者可以对已经掌握的、被证明具有规律性的行为模式做出强制规定（如禁止近亲结婚），这种强行性规则更多地站在“否定性”角度，多为禁止性规定，因为规定“不能做什么”比规定“可以做什么”更容易。因此，私法所奉行的是“凡是法律所未禁止的，就是允许的。”在私法中，除了由立法规定的行为模式之外，还需要要借助习惯规则和当事人之间契约来实现行为协调；前者是立法者认可合理的习惯规则具有约束力，后者是立法以民事法律行为制度（私法自治）授权社会个体自主协调行为，并赋予国家强制力的保障。

　　而在公共管理领域，协商和放任很多时候是低效率的。公共管理组织（国家）的首要职能是保障实施社会生活的正当行为规则。前面已经指出，假如没有一个强调“服从”的权威机构来执法或者作为后盾，单纯依靠冲突当事人自己协商解决无论是对整个社会的资源配置还是对当事人的福利来说都会是低效率的。人的自私贪婪性决定了，在很多情况下可能双方互不让步而难以达成协议，或者即便达成协议，也花费了很高的缔约成本，并且还要花费一定的监督成本来监督对方是否真正执行协议。[17] 因此，诉讼法和刑法要以强行性规则为主。[18]

　　公共管理组织（国家）的另一方面职能是提供公共物品。与私人物品不同，公共物品在消费上不具有排他性或者实现排他的成本比较高（如路灯），因此公共物品的资源配置存在 “搭便车”问题，使用者可以不用付费而享用。如果完全依靠自愿，则很难提供，因为每一个注重自身利益最大化的人都不愿意做这种“自己吃亏，大家得益”的事，即便知道这样做对大家都有好处。所以必须成立专门组织，采用强制的方式使每一个能够获益的人负担公共物品配置的成本，这方面最典型、最古老的事例就是纳税和服兵役。哈耶克的下面这段话很好的表达了这个意思：

　　一些人有可能不假思索地认为，为了提供这些服务，根本就毋须诉诸强制，因为人们一旦认识到只有采取共同行动才能够实现这种共同利益，那么这种认识就会使那些讲道理的人自愿地加人到组织这些服务的行列中去并为这些服务支付费用。需要指出的是，虽然这种情形有可能在相对较小的群体中发生，但是在大群体中，情形就决非如此了。这是因为在为数众多的人被卷入其间的情形中，大多数个人（不论他们多么希望得到相关的那些服务）都有理由相信，无论他们自己是否同意分摊一份费用，结果都不会有什么不同。再者，由于任何一个同意出资的个人都无法确使其他人也如此行事，所以他也就无从确信有关目标肯定能够达到。在这种情形中，如果每个人都受完全理性思考的支配，那么他们确实会拒绝出钱的，尽管他们希望所有的其他人都能出钱。但是，如果个人知道，只有当强制被适用于包括他本人在内的所有的人的时候，强制才能够得到实施，那么他同意接受强制就是合乎理性的，当然条件是这种强制也得向所有的其他人适用。在许多情形中，人们之所以能够提供那种符合所有人的愿望或者至少是符合绝大多数人愿望的集体产品，所依凭的就是这种方法，而且也惟有此一方法可循。[19]

　　与市民社会里信息分散状况不同，公共管理中的信息相对集中地掌握在国家机构体系之中。因此，管制国家机关的行为要比管制市民生活的行为在信息成本方面低得多；而且由于分工制约机制和科层制，其监督成本也比管制市民生活行为的监督成本低。所以，规范公共管理组织运作的法律在行为模式方面能够采用肯定性、列举式的规定，即哪些行为必须做、可以做、不能做由法律明确做出规定，因此，公法所奉行的是“凡是法律所未允许的，就是禁止的。”

　　以上所谈的只是一般情形，并不能说市民社会领域中的行为协调全部适宜采用协商、放任，而公共管理领域中的行为协调全部适宜采用指令、管制。事实上，在市民社会领域也存在“意志支配”，比较典型的是私组织（比如企业、学校）中的管制和指令。科斯指出，企业的出现和存在理由就在于其比合同和市场交换更节约行为协调的成本。 [20]而在公共管理领域也存在“意志自由”，比较典型的是立法领域的民主化（议会、公众参与），这可以弥补法律起草者的信息缺陷，使立法更为合理。但是人们一般还是认为它们仍分别属于私法和公法。不过在现代社会，出现了两种新的、很难单纯划入私法或公法的法律现象，那就是“私法公法化”和“公法私法化”。很多人称之为“第三法域”、“公私融合法”或“社会法”（广义社会法）。

　　二、私法公法化

　　“私法公法化”即市民社会生活中的国家意志支配，其中的“私法”是从调整对象意义上说的，即市民社会领域的法律关系：“公法化”又是从调整方法意义上说的，即国家强制的法律手段。这种现象的出现有其内在合理性。

　　（一）、“平等主体契约自由”表象下的强

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