弱博弈

　　在人与人之间的社会交往关系中，平等意味着相互尊重（尊严、利益等），自由意味着只服从自己的意志（行为是基于自愿，而不是被强迫）。马克思在谈到商品交换与平等、自由的关系时指出，在商品交换中，交换双方为了自己的利益，必须相互承认对方的所有权，任何一方都不使用暴力强制，是完全的自愿交易。[21]“流通中发展起来的交换价值过程中，不但尊重自由和平等，而且自由和平等是它的产物；它是平等和自由的现实基础。”[22]因此，市民社会奉行“私法自治”原则，认为在市场机制“看不见的手”的作用下，平等主体之间通过自由契约可以很好地协调彼此的行为。平等、自愿也因此成为私法的基本原则。

　　然而，这只是一种最理想状态，即完全竞争状态。现实中有许多法律关系并不是真正的平等、自愿。表面上的平等主体之间实际上强弱悬殊，“契约自由”的背后掩盖着压制和欺诈。这方面出现得最早也最典型的是企业主与劳动者之间的关系，后来出现的是具有垄断地位的大企业与小企业之间的关系，证券市场上的中小投资者与上市公司、券商和大的机构投资者之间的关系，以及消费者与经营者之间的关系等。

　　为什么这种表面上的平等主体之间的自由契约实质上并不真正平等、自由？

　　要想在交换中做到真正的平等自由，一个必要条件是当事人在博弈（交易）中都具有“不交易的自由”，即能够退出。只有这样，一方为了自己的利益就必须尊重另一方的利益和意愿，否则一旦对方退出，自己的利益也无从实现。因此，“以退出相威胁”就成为在谈判（讨价还价）中使对方让步、使自己的意志得到尊重的最重要筹码。而在前面所说的这几种交易中，居于弱势地位的当事人往往缺乏这种筹码，用通俗的话说就是“不能用脚投票”，因此其利益和意愿难以得到对方的充分尊重，谈不上真正的“平等”；相反，居于强势地位的当事人却有十足的“以退出相威胁”的谈判筹码，使得弱势方不得不屈从于强势方的意志，谈不上真正的“意志自由”。这在用人单位与劳动者之间的关系、具有垄断地位的大企业与中小企业和消费者之间的关系中表现的非常明显。为了养家糊口，劳动者不得不全盘接受用人单位的苛刻合同条款；由于对相关服务的迫切需要，消费者只能对电信、铁路等垄断行业的“霸王条款”予以容忍……。而造成弱势方不能“以退出相威胁”的很重要原因在于弱势方用以交换的商品（或服务）的专用性程度较低，换句话说也就是市场可替代性程度较高；[23]或者强势方用以交换的商品（或服务）的专用性程度高，换句话说也就是市场可替代性程度低。这是一个在社会中难以根除的现象。

　　要想在交换中做到真正平等自由，还有一个必要条件是当事人双方对交易的事项具有充分的信息。否则，即便能够“以退出相威胁”，也并不能真正落实。当一方当事人掌握着另一方当事人所不知晓的信息时（“信息不对称”），就可能引发信息占优一方的“机会主义行为”动机，乃至欺诈对方。这在消费者与经营者之间的关系、证券市场上的中小投资者与上市公司、券商和大的机构投资者之间的关系中表现得最为明显。“顾客是上帝”只是商家的一个口号而已，顾客并不像上帝那样全知全能，“会买的不如会卖的”。经营者与消费者之间在信息占有方面非常悬殊，越是复杂的商品越是如此。由于获取信息需要耗费成本，除非是非常重要的商品，否则消费者并不特别关注所购商品的详细信息。即使消费者有了解商品详细信息的意愿，碍于各种条件限制也难以充分实现，在诸如商品房、汽车、电脑之类的商品面前，消费者的知识永远无法与经营者相比。消费者只能借助于经营者之间的竞争来获益。对经营者来说，虽诚实经营、树立信誉有利于其长远利益，但是其中仍不乏短期行为者，因此欺诈消费者的情况也就屡见不鲜。至于中小投资者与上市公司、券商和大的机构投资者之间，更是因为信息不对称而成为赤裸裸的不平等博弈。

　　（二）、私法范围内的救济及其局限性

　　以上这种表面上平等自由但实质上不平等、不自由的情况，在私法的制度框架内也不乏救济途径，但是，这种救济具有很大局限性。

　　第一种私法救济途径是弱者结社和集体谈判，这是事前救济。比如成立工会，由工会与用人单位签订集体劳动合同或者维护工人利益。虽然单个工人无法以退出相威胁，但是工会可以在劳资集体谈判中以“罢工”相威胁。不过这种手段在不存在“罢工权”的国家会面临法律障碍。即便不存在法律障碍，集体行动也具有脆弱性，很容易被“各个击破”。而且其适用范围比较窄，只能适用于单个企业内部，并耗费巨大的交易成本。另外的一些市场弱者组织，像消费者协会、中小企业协会、中小投资者协会等，所具有的职能更是非常有限，除了提供信息外，其他法律手段微乎其微。

　　第二种私法救济途径是司法，这是事后救济。法院（或仲裁机构）通过对“平等”、“自愿”、“诚实信用”等私法基本原则的解释，通过合同法中有关规制“格式合同”的条款，在合同解释方面对弱者进行保护。事实上这也正是早期各国实践中的做法。然而这种方式仍然存在很大局限性。首先，其对法官（或仲裁员）的人格和技艺要求较高；其次，司法（或仲裁）所具有的“告诉才处理”的被动性使得其解决的范围非常有限。

　　（三）、私法公法化

　　当这种平等自由掩盖下的实质不公平日益暴露，而原有法律框架又不能有效解决时，相关领域的社会矛盾就会突出乃至激化，甚至发生社会危机。从世界范围来看，先是出现工人运动、之后是反垄断呼声，后来接连爆发证券市场的“股灾”，较晚的则是消费者运动……。社会矛盾催生法律的变革，一方面是私法在悄然发生着转变（在大陆法系，通过对民法基本原则的解释；在英美法系，通过卡多佐等卓越法官的创造性判例），原来的财产权神圣不可侵犯、契约自由、过错责任等原则被修正，私法越来越抹上社会本位色彩。另一方面是公法手段（管制、行政指令）被不断运用于调整私人间的交易；国家颁布大量带有强制性的法律法规来规制私人契约，先是劳动法，接着是反垄断法，然后是证券法，较晚出现的是消费者权益保护法；以政府这支强有力的手来保护在交易中处于弱势的当事人，尽可能去实现实质公正；这就是所谓的“私法公法化”。

　　“私法公法化”在规范性调整方面表现为以国家意志支配当事人意志，在行为模式和权利义务的安排上实行“管制”，排除一定范围内的当事人意思自治。首先，针对签约双方实质地位的不平等，由立法强制规定强势方的义务，不管契约是否有相应条款而一律适用，契约中与之相冲突的条款则无效。如劳动法上关于劳动时间、最低工资、社会保险、女工特殊保护的规定，消费者保护法上关于商品售后服务的规定，竞争法上关于禁止搭售、禁止横向或纵向限制的规定。由立法进行强制性规定比单纯依靠工会等自治组织的集体谈判更加节约谈判成本，也更便于执行。其次，针对“信息不对称”问题，由立法强制规定信息占优一方的信息披露义务，在因果关系认定方面实行举证责任倒置。如证券法上对上市公司、券商以及证券投资基金信息披露义务的规定，对操纵市场、内幕交易等实行“过错推定”的制度；消费者保护法上关于经营者提供详细产品说明书的规定。此外，很多法律在损害赔偿方面还突破了私法上损害赔偿的“补偿性”，设置惩罚性损害赔偿，这在一定程度上打消了受害者在诉讼成本方面的顾虑。

　　“私法公法化”在个别性调整方面表现为行政机构的主动干预，能够发布“指令”的行政机构权力大大加强。对于社会生活特别是经济领域的行为，行政机构主动进行监督检查，对违

上一页  [1] [2] [3] [4] [5]  下一页