反法律义务者直接做出处罚，或者代表公共利益向法院提起公诉。这不同于传统私法上由法院坐等直接利害关系人上门起诉的做法。行政机构的主动监察可以解决市场弱者碍于诉讼成本、法律意识不高或者其他顾虑而未能诉诸法院的问题。如前不久国务院颁布了《劳动保障监察条例》，各级政府中的劳动保障监察机构有权通过各种方式督促、检查用人单位遵守劳动保障法律法规情况，受理对违反劳动保障法律法规行为的举报、投诉，依法纠正和查处违反劳动保障法律法规的行为。联想到近年来成为重要社会问题的拖欠农民工工资事件，由政府机构出面比农民工单独或集体追讨更具有实际效率。除了事后查处和事中监察，行政机构有时还采取措施进行提前防范，这方面较有代表性的比如对具有绝对垄断状态的企业进行强制分拆，引入同业竞争，防止其因为强大实力而在交易中侵害中小企业和消费者利益。

　　三、公法私法化

　　“公法私法化”即公共管理中的私人意志自由，同样，其中的“公法”是从调整对象意义上说的，即公共管理领域的法律关系：“私法化”又是从调整方法意义上说的，即协商、放任的法律手段。“公法私法化”的出现晚于“私法公法化”，是国家职能加强的实践出现一系列问题之后进行反思、调整的产物。

　　（一）、国家理性神话的破灭

　　在资本主义上升时期，正统的思想认为，在市民社会生活中，追求自己利益的个体在市场机制“看不见的手”的作用下能够有效协调各自的行为。因此，公共管理组织（国家）的职责范围仅限于保障实施社会生活的正当行为规则以及从事抵御外敌、提供公共设施等有限的公共事务。然而，随后的资本主义发展实践表明，现实与理想具有很大差距。面对日益严重的社会问题，另一种思想开始占据上风。这种思想认为，为了公共利益，应当发挥公共管理组织（国家）的作用，用“看得见的手”去克服“看不见的手”的缺陷。由此，展开了另一种实践：加强国家职能，国家对私人社会生活进行全面干预；干预的范围从产业、贸易、金融到环保、教育、科研、医疗卫生、社会福利等更各方面；从资本主义国家持续推行以凯恩斯主义指导思想的新政策，到社会主义国家实施全面的计划经济，连最崇尚自由主义的美国也不例外。

　　对于这种思想，弗里德曼的评价颇为中肯，认为这是把既存的具有不公正与缺陷的制度和在设想中可能存在的制度加以比较，进而把所有坏事归因于市场，而把任何既存的政府干预看作为应该做的事。[24]这种思想上升到哲学角度就是“国家主义”，认为国家具有并能够实现最大理性。然而，几十年的实践结果显示，这种实践的现实与他所追求的理想之间具有巨大差距，其差距之大要远远比市场的实际运行和它的理想的运行之间的差异大得多。[25]“看得见的手”并不比“看不见的手”更好。

　　为什么以公共利益为目的的强制措施，实践起来却并不一定能够达到其良好的初衷？

　　前文曾分析指出，对于保障实施社会生活的正当行为规则和提供公共物品这两项任务来说，以管制、指令等“意志支配”的方式来协调人们的行为在成本耗费上要比以放任、协商等“意志自由”的方式低。但是对于那些向市民社会生活领域扩张的国家职能（以下笔者简称为“国家干预”），以管制、指令等方式来实施在成本耗费上却可能更高，因为组织管理的成本与组织的规模成正比，“当政府行使权力时，在县的范围内行使比在州的范围内要好，在州的范围内要比在全国的范围要好。”[26]

　　造成国家干预成本高昂的原因之一是信息扭曲。国家干预的事项是市民社会生活中的具体事项，其所面临的信息是庞大并且非常分散的；而国家机构的运作一般都是科层制，并且机构规模越大、级别越高内部层级越多；科层制下的信息传导机制是逐级传递，不能越级，这就使得信息在传递过程中会出现严重滞后，乃至被有意无意地扭曲而失真。信息错误直接导致决策的错误。而且，复杂的科层制也容易形成“信息不对称”，从而增加政策措施监督执行的成本。除此之外，国家干预还有一个致命缺陷，那就是决策者与直接利益相关者分离，决策者以自己的判断代替当事人的判断，“由一些人告诉另一些人什么是对他们有好处的。”[27]由此以来，即便前面所说的问题不存在，也不能保证决策不发生错误。

　　造成国家干预成本高昂的另一个原因是利益扭曲。国家是公共利益的名义代表者，但是国家是一个抽象事物，国家的各种职能活动由具体国家机关实施，最终是由国家机关工作人员来执行。因此，国家机关工作人员具有双重身份：一方面，它是一个具有私利的自然人；另一方面，在职务活动中，他又是公共利益的维护者。这种双重身份和其背后的两种利益并不一定完全一致的，当二者相冲突时，如果外在或内在的约束不够，私利便容易占据上风而扭曲公益，造成国家工作人员工作懈怠，甚至利用公益身份背后的职权来为私利服务，即所谓的“权力寻租”，从而使政府决策的制定和执行偏离公共利益轨道。公法的本意在于限制国家权力，防止专制，然而当国家干预职能加强时，法律却不经意地被其具体实施者变为扩张权力的工具。

　　由于国家的干预措施对市民社会生活，特别是市场经营主体的活动产生很大影响，而一旦决策失误或执行不当，必将会造成难以挽回的恶果。

　　（二）、公法私法化

　　早在凯恩斯主义盛行时期，就有持反对立场的新自由主义与之对抗，其中颇有影响的如以哈耶克为代表的奥地利学派和以弗里德曼为代表的芝加哥学派。[28]他们坚持亚当· 斯密的传统，坚决捍卫市场机制“看不见的手”的作用。而随着国家干预措施在实践中种种问题的暴露，许多国家纷纷调整政策，采纳新自由主义的思想，改变国家干预的手段，出现所谓的“公法私法化”。

　　“公法私法化”的主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量的公法关系。[29]这方面的事例非常多，比如：在行政管理中运用行政合同的方式，变“指令”为一定范围内的“协商”；在金融宏观调控中由直接的信贷控制、利率管制变为运用再贴现、公开市场操作等市场化方式，避免过于刚性对金融市场的冲击；在财政政策方面由直接财政补贴变为通过政策性银行贷款、贴息等契约方式，以提高资金运用效率；对于需要行政控制的领域，由逐项行政许可和收费变为控制总量之后的许可证交易，其典型事例是环境保护法上的“排污权交易”制度。“排污权交易”制度在西方国家实践中被证明在治理环境污染方面效果非常突出，是在国家干预中引入市场机制的典范，其在信息和利益激励方面比传统的逐项强制收费更具效率。[30]

　　“公法私法化”的另一类做法是公益事业私营化。传统观点认为，公益事业由于其商品或服务在消费上难以实现排他性而必须由国家来投资经营，国家强制收费。但是科斯、张五常等芝加哥学派的经济学家研究认为，难以实现排他性的物品（如灯塔）也完全可以由私人来投资经营，甚至比政府经营得更好，不过，在收费方面可能需要借助一定的政府权力。[31]在西方国家，近年来的趋势是不断把国家或地方政府管理的公营事业私营化，从地铁、高速公路到公园甚至监狱。

　　现在社会的复杂性迫使国家不断扩充管理职能。“公法私法化”是国家干预手段的变化，而不是取消国家干预，是在反思、总结之后致力于使“看得见的手”更好地发挥作用。其与“私法公法化”一起，分别从宏观和微观方面来弥补“看不见的手”的不足，形成独立于传统私法和公法的新的法律领域。

　　附论：关于中国特色社会主义法律体系

　　笔者认为，作为法的内在结构之形式的法体系基本机构

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