现。在其中最引人注目的是德国法学家罗伯特。阿列克西（1989a；1989b；1990），他将哈贝马斯的话语理论用于法律分析。进而认为实践话语在法律话语中的应用必须根据在特定法律结构中显现的具体规范予以情景化。在话语模式看来，法律总是构成了一种实质性的伦理这一点是次要的。因此，以话语伦理学为基础的法律研究更应当去考虑那些比法庭上的法律主张更为基础、能够作为一种标准去遵循的原则问题。以此将可以对那些在宪法和法律诉讼过程中起指导作用的潜在性规范原则予以揭示与评价。最后，针对有关话语伦理学具有非决定论性质的批评，这种哈贝马斯话语伦理学影响下的法律研究也作了改进，他认为研究的目的在于对法律是否满足程序性要求进行批判，这些程序体现了一定的实质性规范原则。特别是，要对法律过程中的人权保障给予重视（目前还远没有得到应有的重视）。

　　其次，有关程序性道德的恰当含义问题在哈贝马斯与批判法学研究运动（CLS）的论争中得到关注。批判法学研究运动赞同哈贝马斯关于法律与道德存在紧密关联的观点，但是他们不认为能够根据普遍性的话语程序对法律的道德基础给予理性重构。法律的道德论证被法律道德性的非神秘性启蒙思想予以否定，决策仅仅是一种任意的意志拼凑过程。哈贝马斯对这种立场给予了回应，他认为批判法学研究运动的学者们以自己的灵感已经在对法律的功能性批判中作出了有益的贡献，但是他们没有提供任何有关他们那些批判得以成立的理性基础或论证。因而他们显然面临这样一个悖论：在论证自己的道德立场时预设了一个理性标准，同时却没有追问这种标准在法律中是否有可能存在。 [7]

　　法律的道德基础问题（或者法律与道德分离的程度问题）同样也使得哈贝马斯的作品与尼克拉斯。卢曼的法律理论存在明显差异。卢曼认为社会进化已使得现代社会高度分化，以至于法律作为一个自组织系统不再需要任何从规范角度进行的论证。法律的自组织观点意味着法律系统的运作是封闭性的，仅仅根据设定在自身项目（法律）中的二元制代码（合法/不合法）开展运作。其他的社会系统，包括道德系统也是以相似的方式封闭起来的。同时，不同系统之间的信息交流又是可能的，系统之间的界限（intransparency）阻止了系统之间的相互干涉。因此，卢曼认为法律不能也不需要道德基础以确保其内在功能性。

　　很显然，卢曼的观点与哈贝马斯的法律概念存在鲜明的差别，特别在有关法律的道德论证问题上。以系统与生活世界的二分观点为基础，哈贝马斯把法制化过程解释为生活世界反抗政治与经济系统命令扭曲的暧昧结果。尽管对法律中的货币和官僚干涉可以从目的性功能的角度进行理解，但是，哈贝马斯坚持认为，对法律之生活世界属性应该从旨在达成相互理解的交往行为视角进行分析。哈贝马斯同意把法律视为一种制度，但仍然需要进行道德论证；同时，法律也是一种媒介，使得系统从道德－实践关注中脱离出来：这两点道出了法律理性化过程中的核心目标（哈贝马斯，1984：270）。

　　这场论争引起了学术界对探究哈贝马斯法律理论（特别是他最近的那些有关法律问题的著作）的浓厚兴趣。它主要涉及法律的功能性（作为一种媒介）与法律恒常之道德论证需求之间的关系。这一问题的源起在于，哈贝马斯在《交往行为理论》中赋予了法律一种在现代社会进化过程中的消极的、或者是有点毁誉参半的角色。作为一种制度，法律与道德相连，属于生活世界的一部分；作为一种媒介，法律是一种类似于政治与经济系统的功能实体。这一论述的含糊之处在于似乎存在着两种截然不同的法律类型：有些法律提出了一种规范正当性的要求并且允许人们对此展开批评，而其他的法律则纯粹是一些（根据效率与生产力来衡量的）系统命令。此外，哈贝马斯原来认为法律作为一种媒介受其作为一种制度的拘束，并且它们经历了十分不同的理性化过程（认知－工具理性对交往理性）。因此，生活世界的法制化和内在殖民化议题似乎仅仅将法律作为（系统对生活世界）殖民化的媒介，而忽视了法律自身被殖民化的可能性，也即法律作为生活世界的制度复合体是有可能被系统予以重构的。换言之，从他的论述来看，好像既承认法律与道德存在一种原初的联系，同时又不否认系统命令干预法律的可能性。但是事实上，哈贝马斯在其最近的一些著作中认为，从某种程度而言，由于法律在正当程序得以建立和确保的民主宪政国家中是理性的，所以法律实际上被置于系统与生活世界之间。 [10]换言之，虽然现代法可能无法避免来自形式上组织化了的政治和经济系统的干预，但是仍然是以道德为基础的。法律之所以能够通过道德实践话语得以正当化，并不是因为它能够在内容上包容伦理上正当的具体价值，而是因为它依赖那种在程序上构思出来的理性观念，这种理性观念通过立法、法学和法律执行中的民主原则得到实现。

　　四、对《事实性与有效性》的简单评述

　　我把法的正当性问题作为对哈贝马斯法律理论评论的结束，这一问题无疑在哈贝马斯最近著作居于中心位置。正如我上面指出的，哈贝马斯明确区分法律的功能性与道德性引起了一些问题，主要在于无法在保留生活世界内在殖民化观点的同时又坚持认为法律在整体性上需要进行道德论证。这些对通过合法性建立正当性是否可能及必要的考虑，促使哈贝马斯得出了一个消极的结论，他“不再坚持（他）在《交往行为理论》第二卷中作出的法律作为一种媒介与作为一种制度之间的区分”（哈贝马斯，1990b：130）。在其最近的著作《事实性与有效性》中（哈贝马斯，1992a；英译本题为《在事实与规范之间》），哈贝马斯已经完全将此议题置于法律的正当性问题（在特定的民主宪政国家背景下）中来讨论。可以说，正是正当法或有效法议题使得该书中讨论的所有问题得以统一。

　　在对《事实性与有效性》一书的评论中，大卫。拉斯穆森曾将哈贝马斯法律理论的最近发展界定为批判的主题。哈贝马斯的《事实性与有效性》一书无疑会将有关法律正当性问题的争论引向更为深入的层次。该书在德国刚推出不到一年就已经有了四个版本这一事实也足以证明这一点。由于该书的高度的复杂性，对其主要议题作一个介绍是十分有必要的。此外，拉斯穆森也明确指出，哈贝马斯不仅是在交往行为理论的一般背景下，同时也更是在深远的法哲学与法社会学传统中，将其讨论集中于法律的规范有效性问题。事实上，法哲学与法社会学的分离——或者从黑格尔到韦伯的转型－正好为哈贝马斯深入讨论法律的事实性与有效性问题提供了媒介。拉斯穆森认为，正是这一重要的两分法使得哈贝马斯的独特视角与立场能够与自由社会中其他法律传统依次碰撞，范围涉及了从罗尔斯、德沃金和法律解释学到批判法律研究、法律现实主义和卢曼等的众多法学流派。

　　接着，皮埃尔。古本提夫（Pierre Guibentif ）的论文则从一个不同的视角，但是也立足于法律的两分法——哲学的与社会学的，或者理想的与现实的，来探讨哈贝马斯的法律理论。古本提夫认为，哈贝马斯在进行一种对其而言并不典型的架桥试验（bridge-building exercise），在其中把法律产品作为一种沟通两种法学方法的通道：一种是试图对法律正当性给予说明的立场，另一种则是认为可以通过社会强力形成法律现实的交往主义者立场。他由此概括出哈贝马斯法律理论的发展轨迹：早期仅仅是作为有关理论与实践问题论述中的相关内容而存在，也即其中那些涉及到政治哲学与法哲学内容的部分，而后经历了交往行为的语言学转向，开始集中讨论有关规范有效性的问题。

　　而皮特。巴尔（peter bal）在他的有关人权与刑事程序的文章

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6]  下一页