济系统依据货币生产力来确保物品的生产和分配。这些系统是“形式上组织化的行为领域……因而 ——从最终的分析来看——不再通过相互理解机制来进行整合，它们是从生活世界的背景中推演出来的、凝结着一种规范自由的一致性”（哈贝马斯，1987a： 307）。

　　为了引进系统与生活世界的分离，哈贝马斯认为，法律必须将从生活世界结构中独立出来的经济和政治制度化（哈贝马斯，1987a：164－ 79）。法律是将生活世界中的货币和权力控制媒介固定化的制度。换言之，系统只有在将它们的控制媒介法律化之后，使自己与生活世界分离时才能脱离生活世界而独立运作。在货币媒介的情形，交换关系必须置于财产法和合同法的管制之下；而政治系统的权力媒介则需要通过将科层制中的官职组织制度化才能在规范上得以固定。因此系统的分立要求通过法律与道德、私法与公法的分离而实现的生活世界的高度理性化。法律和道德的分离是后俗成层次社会进化的结果，也就是当法律和道德表述建基于可以批评的抽象原则，而不是直接依赖与特定的伦理传统相联系的具体价值。进而，道德就成为一个具体的个人事务、仅仅为主体的道德－实践所关注，而法律，作为一种依赖外在强力的社会制度，为了整个社会将抽象的规范标准实体化。私法和公法的分离也回应了经济（比如合同法）和政治（比如税法）功能独立化。

　　作为具有独立性的系统在规范上的法律化，哈贝马斯对法律讨论的潜在观点是法律能被正式地视为有关社会规范的实践言说的制度化（哈贝马斯， 1984：243－71）。哈贝马斯认为（与韦伯相同），现代西方社会中的法律是实证的（表达了主权立法者的意志），法条化的（legalistic）（实施时与规范相分离）和形式的（法不禁止即自由）。在此意义上，现代法被实证化为一个功能性的、技术性的系统而不需要求助任何的道德审议。但是（与韦伯的关系不同的是），哈贝马斯认为在社会进化的后俗成层次上法律仍然是建基于保持开放讨论的道德原则之上：法律秩序实证化的完成虽然意味着某种论证要求的减轻，但这仅仅是指使最广泛意义上的论证问题从法律的技术性管理中解脱出来——而不是整个解除‘（哈贝马斯，1984：261）。现代法作为一个整体依然保留着论证需求，精确的说来，也就是为了去除其系统性质，在规范正当性的普遍有效性要求下可以进行批评。

　　2.法律、法制化（juridification）和生活世界的殖民化

　　哈贝马斯从交往行为理论视点赋予法律的第二个重要的角色涉及到生活世界的内在殖民化论题（哈贝马斯，1987a：356－73）。哈贝马斯是在讨论（欧洲）历史上的法制化过程时提出该论题的。法制化概念一般认为与形式法律在以下方式中的增长有关：实证法的扩张，也就是更多的社会关系被纳入法律管制；法律的精细化（densification），也就是法律管制变得日益具体。哈贝马斯认为在欧洲福利国家背景中有过四波法制化浪潮。

　　第一波法制化发生在欧洲资产阶级专制（absolutist）国家形成过程中。垄断暴力的主权、合同权利和私人责任受到法律化了的强大君主国家和自由企业市场的管制。在第二波时，19世纪的资产阶级宪政国家逐渐使私人权利免于君主政治权利的控制：私人主体的生活、自由和财产得到宪政保障。接着，受法国大革命影响的民主宪政国家产生，公民参与政治秩序形成的社会权利使国家权力得以民主化。最后，随着20世纪福利国家的兴起，资本主义经济系统第一次通过法律手段限制个人自由，通过社会权利限制自由市场的专断。

　　哈贝马斯认为，后三波法制化浪潮，显示出生活世界试图要求抵制市场和国家的自主运作。这种要求首先通过主张针对主权的个人权利，接着通过政治秩序大的民主化，最后通过确保针对经济系统的自由和权利而实现。哈贝马斯认为，因为每一种自由的保障马上意味着另一种自由的丧失，福利国家法制化的当前形势依旧使人充满困顿（ambivalent）。哈贝马斯通过探讨福利国家法律中的四个主要问题来解释这种自相矛盾之处：（1）对生活世界的法律干预采用了形式上的再建构模式，从而导致法律要求的个人化；（2）社会法的适用条件在形式上作了具体规定；（3）与社会问题有关的法律权利依靠集权化的官僚与数字化的组织来保障；并且（4）社会福利的要求经常通过货币补偿的方式来满足（完全是消费取向的）。由此，生活世界的需要转化为官僚组织和货币组织的命令，在此情况下，法律以一种系统的方式来干预人们的日常生活。当法律规定被视为是对国家与经济命令的服从，那么，生活世界也就通过以法律媒介的方式被内在殖民化了。

　　哈贝马斯认为法律作为一种组织媒介的性质从属于其作为实践话语之制度领域的特征。法律不仅是一种对经济和国家进行法律组织的媒介，更为重要的，也是通过福利政策对生活世界的形式结构进行规制的手段。在后一种情形下，哈贝马斯提到学校法和家庭法在转变社会整合方式方面的作用比在官僚管理和货币控制方面的作用更为重要。这些法律不需要任何实质性的论证，而仅仅是一种功能性程序。从另一方面讲，法律作为一种制度，与道德存在着本质的联系。例如宪法与刑法这类有关管理的法律，必须进行规范性评价，并且也需要在道德实践话语中进行论证。

　　三、哈贝马斯法律理论的成功与不足

　　哈贝马斯的法律理论已经推动了对法律理论与法律程序的研究，产生了一些有趣的理论洞见与经验材料，当然也包括对哈贝马斯的评判。我将简要的概括一下有关这些评判性讨论的主要议题。

　　首先，哈贝马斯法律观念中引起最多争议的是他的话语伦理学公式。在这种道德哲学立场下，哈贝马斯已经说明了程序性的道德概念是如何可能被构思的。在《交往行为理论》中，哈贝马斯认为现代法即使已经被理性化为一个完全的功能性实体，也仍然需要在实践话语领域内就规范的正当性进行道德论证。然而问题是，这种实践话语如何能够被构造成能够确保理性的论证呢？哈贝马斯认为，从后形而上学的观点来看，哲学无法再辨称说自己能够提供一个没有争议的、经过了理性论证的，正当的（作为法律规范实质基础的）道德规范；相反，通过哲学研究至多仅能够勾勒出一些理性程序的条件，在此程序下，人们应当可以在生活世界的背景下建立规范基础。因此，话语伦理学宣称“只有那些能够满足（或可能满足）让所有实践话语参与者都有可能同意（这一条件的）规范方能主张其有效性”（哈贝马斯，1990a：66）。即使在哈贝马斯意识到任何这样的规范话语只能在特定的伦理生活形式之范围内成立，他仍然坚持认为他所提倡的话语原则是纯粹程序性的，因而具有普遍的适用性。

　　而在有关哈贝马斯话语伦理学的讨论中，大多数学者主要关注其程序资质（procedural status）的问题，而不是话语伦理与法律的关系问题。例如，有些学者提出哈贝马斯的道德哲学实际上包含着实质性价值。尽管并非是明言的，民主、自律和平等概念还是占据着哈贝马斯的理论，这可能使他低估了实践言谈得以发生的具体生活形式的消极影响。换言之，也可以认为哈贝马斯其实并没有发展出一种真正的道德理论，他的形式主义（formalistic）立场在规范上是“空洞的”。 [5]话语伦理学，正如它主张的，是一种非决定论的方法论，并没有提高任何实质性的道德原则，同时也没有构想出一条通往理想社会的康庄大道。对话语原则有意义的应用也至多是通过研究和贯彻程序要求，从而有助于人权、团结、关爱、自由或正义等实质性原则的实现。

　　前述那种建议哈贝马斯的程序性话语伦理学应当在实质性的规范层面上继续发展的观点在一些深受交往行为理论影响的法律研究中也有体

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