用；其次，它取决于这些规则作何规定；最后，它决定于普遍规则在具体案件中应该如何适用。在这三种情况下，“法律内部的转化”都得以实施。 24

　　“向法律内部转化”包括范畴转化和标准转化两个方面。范畴转化意味着从某种标准出发，一种规范体系应被视为正当的法律规范体系予以遵守。由于规范体系是一种必须遵守的法律体系，术语“正当法律”的使用也就预示着某种标准。标准转化是指法律渊源（如制定法和先例）应被视为有效的法律渊源。 25 “法律内部的转化”包括渊源转化、一般转化和裁决转化。一些法律渊源可以称之为基本渊源，能够直接认定。而多数渊源是次级的，也就是说，只有通过包含其它渊源的推理，它们才能被认定，并用以阐明“法律上的应当”。从基本渊源到次级渊源的步骤往往是一种转化，也就是渊源转化。

　　什么才是从某一法律渊源中取得的一般规则的确切含义？一般规范转化与这一问题紧密相关。其实现方式有两种：首先，某种法律渊源（比如制定法的组成部分）可以通过消解前后矛盾来予以调整，从而使它们比原来更融贯。其次，可以使该法律渊源适用于某种道德价值判断。要决定哪种裁决方案在法律上最为合适，就必须作出某种选择。在 Peczenik 看来，这些选择就是裁决转化的表现。 26

　　（ 2 ）、跳跃性。在法律论证中，“转化”不是完全按照形式逻辑推论（ logical inference ）的方法进行的，有时可以“跳跃”（ jump ）。一个被认为已证立的法律命题往往是获得了一组论据的论证支持。因此，它具有从前提直接到结论的“跳跃”性格。在论证过程中，必然会出现指向于相反结论的论据，亦即 A 论据支持 P 的结论， B 论据却支持 P ‘的结论。 A 和 B 都无法完全否定对方。因此，在此际要进行的思考是， A 论据与 B 论据彼此的衡量。这种法律中的衡量就是一种“跳跃”。 27

　　MacCormick 也试图在法律体系内寻求一种价值的融贯。在他看来，融贯性论证是试图证明结论与体现在普通法律原则中的法律价值相融一致。他将融贯性论证分为两类：一是基于法律原则的论证，一是类推论证。基于法律原则的论证是指结论通过它与普遍认可的法律原则紧密相融而得以证立。而类推论证是通过揭示所要适用的规则与另一法律裁决所表述的规则相类似来证立裁决。但是， MacCormick 同时也认为，欲说明一个规则符合一般规范，仅有融贯性论证是不够的，还必须要有连贯性论证（ Arguments of Consistency ）。 28

　　3 、规则论证。这是 Josef Raz 的法律论证理论。 Raz 于 1999 年发表了一篇题为《以规则来论证》（ Reasoning with Rules ）的文章。 29 在该文中， Raz 提出了一个相当重要的理论问题：法律论证有何特殊之处？ Raz 从法律实证主义的立场出发，认为：由于规则在法律当中占有重要的份量，因此，欲了解法律论证，就必须深入地分析规则的性质。 Raz 认为，规则具有三个特性：（ 1 ）、不透明性（ opaqueness ）。 Raz 的这个概念的意思是：规则的确构成了人们作为或不作为的理由，但此一规则却并不指出此一作为或不作为的善，即这个规则本身并不告诉我们一定的作为或不作为是否会带来某种好处。规则对行动结果只判断，不评价。（ 2 ）、内容的独立性（ content-independent justification ）。由于规则只进行规范判断而不对行动之结果进行评价，那么，规则之有效性的证立与规则内容 30 的证立这两个证立彼此相互独立。（ 3 ）、不可传递性。依 Raz 之见，由于规则的不透明性和内容的独立性，使得规则不具有规范论证的传递性（ transitivity ）。颜氏认为，如果 A 能够证立 B ， B 能够证立 C ，那么， A 就能够证立 C ，这就是所谓的论证传递性。但 Raz 认为，规则无此类传递性。从“机动车辆不得进入校园”的规范效力中无法证立这样的规定对校方及进入校园的人们的利弊。无论是利还是弊，都不会冲击该规则的约束效力。从立法程序上即已证立了该规则的有效性。在法律实证主义理论中，规则存在本身即呈现出排他性理由，而构成人们行动的唯一理据。 Raz 揭示了规则的论证性格。

　　上述简要介绍的三种法律论证理论虽然存在很大差异，但其共同点就是：都是形式论证。其共同的问题就是：效力概念的模糊性，表现在：法律言说是在现行有效法的限制下的言说（比如普遍性实践言说），言说的最高依据仍然是规范（直至最高规范，而规范是可以通过体系内部证立方式证明的，它仍是实证层面的一个概念），即用规范证明规范，也即用实然证明实然。即使是融贯性法律论证也是在一种法律体系内寻求价值的融贯。形式论证无法解决法律论证中的法律的正当性问题。因此，也遭到一些学者的批评。有的甚至极端地认为，“法律论证理论纯属子虚乌有”。 31 但是，考夫曼的批评是中肯和有力的。他指出，今日绝大多数研究法律理论的人都将侧重点放在形式问题上，比如对话与论证的程序规则、真理与正义的程序理论等，他并不否认形式论证规则的必要性，但认为仅有形式论证不足以整合出实践对话之规范，形式论证规则不能取代具有实质内容的论证规则，因为规范性对话往往可能有多个可主张的结论，所以，论证理论必须处理实质的方法论上的问题。针对形式论证理论，他注重于实质性的理论，并以生命伦理作为研究客体提出论证。 32 这种实质性论证是在一个敞开的系脉上进行，没有什么占主导的理性商谈，理性言说存在着无数的辩因，一切都应是允许的，不存在一成不变的解释准则。他认为，论证理论可以与诠释学携手并进，也可以是反诠释学的；论证理论可以是反本体论的，也以本体论的意蕴为依据。 33 这种多元的真理观实际上是立基于人类社会生活实践的复杂性和多元性，以及各种不同的脉络性语言规则，它表示相对主义价值观并存的世界社会图景。今天，仍然停留在三段论之形式层面上法律理论及方法已无法面对上述法律论证理论的“侵入”，因为即使是上述所谓的形式问题和形式论证，其认识论和方法论也已远远超出了纯粹的形式主义范畴和思维方式。

　　三、法学方法与法律方法之比较

　　“方法”在法学研究领域的称呼，一向是法界探讨的一个热门课题，其称呼有谓之为“法律方法”者，也有谓之为“法学方法”者，还有谓之为“法方法” 者；其研究成果因应法律方法之范畴的逐步扩大而分出狭义之法律方法和广义之法律方法，而称“法学方法”者和“法方法”者也将“法律方法”包含其中，浑然一体。有的学者将法律方法、法方法和法学方法作区分研究，有的学者将法律方法区分为狭义和广义。本文认为，法律方法和法学方法是两个既有联系又有区别的同等范畴，试作如下简要分析：

　　法律方法是运用法律的方法，表现为执行、适用、衡量、解释、修改等；法学方法是研究法律和法律运用的方法，表现为分析、批判、综合、诠释、建构等。在此一层面上，法律方法重知识和理性的运用；而法学方法则重价值与意志的实现。由于法律是一个有限的知识和理性的领域，法律方法的运用始终要考量“法效”的制约问题。法律实证主义的法律观认为，首先，法律为可供观察之社会经验事实，因此，唯有实证法才是有效存在的法律（此为法律实证主义的“社会事实命题”）；其次，经由上位法源规范所肯认的规范，才是有效的法律规范，至于该上位规范的有效性，则有赖于更高位阶之法律规范的认可，依此“法效”垂直系谱向上回溯，最后可追溯到法律体系中的最高有效规范（此为法律实证主义的“渊源命题”）。自然法论者认为，真正的法是与自然相适应的真正的理性，它是任何时期、任何时候都必须遵守的法。但是，常识告诉我们，这种法必

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