院的解释“不符合立法原意”。为此， 人大释法将“中国其他地区的人”解释为“各省、自治区、直辖市的人，包括香港永久性居民在内地所生的中国籍子女”， ③ 这显然包括了第24 条第2款所规定的香港永久性居民。
         
        然而， 这次人大释法不仅对属于中央与特区关系条款的第22 条第4 款进行了解释， 而且对属于自治范围内条款的第24 条第2 款第(三) 项作了解释， 认为其中“关于第(一) 、(二) 两项所列居民在香港以外所生的中国籍子女”的规定，是指无论本人是在香港特别行政区成立以前或以后出生， 在其出生时， 其父母双方或一方须属于香港永久性居民。这个解释直接限制了香港永久性居民数量， 在源头上堵住内地居民涌入香港定居的问题。
         
        人大释法能不能解释特区自治范围内的条款是有争议的。无论从宪法还是基本法的规定看，全国人大常委会对整部基本法都拥有解释权。尽管如此，人大释法依然强调这个自治范围内的条款与自治范围外的第22 条第4 款“密不可分”，显然希望通过对“范围之外条款”的解释来过渡到对“范围之内条款”的解释， 避免对自治范围内的条款进行直接解释， 这其实是人大释法自我约束和自我节制的体现。但无论对第22 条第4 款的解释， 还是对第24 条第2 款的解释， 人大释法唯一借助的法律解释方法就是原意解释， 即直接进入对立法原意的探讨。原意解释的关键在于立法者的原意通过什么途径转达出来，或者说什么东西才能被合理地推定为立法原意的表达。通常归结为立法者在起草法律过程中通过合法程序保留下来的、具有证明力的权威文本， 比如法律起草过程中的记录文本和相关的法律文本等，立法者在起草法律过程中发表的言论等。这实际上意味着对体现立法原意的权威文件进行法律程序的审查。正如一个文件是否属于遗嘱， 一纸合约能否成为有效的合同， 一段口供能否作为有效证据，必须要经过相应的法律程序的检验和审查。同样， 证明立法者原意的文件、资料和数据也必须要经过类似的法律程序的证明。
         
        这种对立法者原意的确定过程实际上是一种公开展示的证明过程或合理性审查过程，它假定立法者的思想必须以一种物理科学般的客观性展现出来， 全部的审查或证明过程就在于对这种客观性加以检验。为此， 整个证明过程必须符合类似科学受控实验般的精确性和可重复性，法律程序的要求就是保证这种精确性和可重复性。这种探寻立法者原意的过程实际上是一种法律程序主义的立法原意论，它要求体现立法者旨意或意图的资料必须经过严格的、形式主义的法律程序的审查或者证明， 否则即使它确实是立法原意， 哪怕有上帝作证， 也不能作为法院采纳的依据。这种严格法律程序主义的立法原意论并不关心某些内容是否在实质意义上属于立法者原意的体现，而只关心这种体现原意的方式能否通过法律程序的严格审查。然而， 人大释法在阐述第22 条第4 款的立法原意时强调， 这“是基于内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度？？《基本法》第二十二条第四款的立法原意， 正是肯定内地与香港之间长期以来实行的出入境管理制度？？这一立法原意，完全是为了保证内地居民有序赴港，是符合香港的整体利益的。”这种对立法原意的阐明在实质上意义可能是对的， 但从法律程序的审查看， 这个立法原意通过哪个权威文件体现出来呢？因为特区成立之前的做法是由于基本法还没有生效， 能否在基本法生效后继续有效当然要受到基本法的审查。在吴嘉玲案中， 入境处的代理人能够提供的权威资料就是《中英联合声明》附件一第十四部分，其中规定“对中国其他地区的人”进入特区按照“现在实行的办法管理”。但从字面意思看， 这也不能证明其中“中国其他地区的人”就包括香港永久性居民。在法律上， 我们必须意识到，许多内地中国公民在1997 年7 月1 日之前不是香港永久性居民， 但是在这一天之后已经变成了香港永久性居民，他们是不是要受到此前入境管理规定的约束， 需要在法律上或法理上重新加以确定。
         
        而对第24 条第2 款第(三) 项的解释， 人大释法中提供了试图证明立法原意的权威性文件。这就是1996 年8 月10 日全国人大香港特区筹委会通过的关于实施基本法第24 条第2 款的“意见”。其中规定“在香港以外出生的中国籍子女， 在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第24 条第2 款第一项或第二项已经取得香港永久性居民身份的人。”这个“意见”被纳入到1997 年3 月10 日筹委会主任委员钱其琛在第八届全国人大第五次会议上所作的关于筹委会的“工作报告”中。第八届全国人大第五次会议于1997 年3 月14 日通过了《关于全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会工作报告的决议》，批准了钱其琛的报告。香港回归以后， 临时立法会的入境条例就是参照筹委会的这个“意见”制定的。但是， 这些文件能否通过程序性审查来证明它是体现立法原意的权威资料呢？
         
        如果我们从严格的法律形式主义的程序审查看，这个“意见”能否成为体现基本法立法原意的权威资料， 至少需要考虑四个问题： (1) “筹委会”的性质是筹建第一届特区政府而成立的“工作机构”，而不是“代议机构”， 即使它制定一些规范， 也是着眼于香港回归和第一届政府的成立， 而不是着眼于完善基本法。(2) 尽管“筹委会”中的许多成员曾是基本法草委，但“筹委会”在法律性质上不同于“草委会”， 况且这些基本法草委参加筹委会时， 基本法起草已告结束，“基本法草委”已成为历史， 他们只能被称为“基本法前草委”，他们现在的看法不能当然地看作是立法者意图的体现。(3) 更重要的是， 无论是中英联合联络小组的“协议”还是筹委会的“意见”，或者全国人大批准的“报告”， 都是在基本法制定之后才提出来的， 而不是在基本法起草过程中保留下来的。因此， 从法理上推定， 这些文件只能证明基本法制定之后人们对基本法的理解，而不能证明这就是基本法的立法原意。(4) 如果我们把香港基本法的规定和1993 年通过的澳门基本法的规定做一个比较， 就会发现澳门基本法关于澳门永久性居民的规定与香港基本法不同。而两种法律文本的差异， 恰恰反映了立法者的立法意图是不同的，否则澳门基本法又为何与香港基本法的规定不同呢？
         
        在庄丰源案中， 特区终审法院正是从这个角度对人大释法所提出来的体现立法原意资料进行了审查。在终审法院看来，这些有助于了解立法的背景和目的的资料称之为“外来资料”， 就基本法而言：
         
        这些可供考虑的外来数据包括《联合声明》，以及于1990 年4 月4 日通过《基本法》之前不久，即于1990 年3 月28 日提交全国人大审议的《关于基本法(草稿) 的解释》。审议上述解释时以及签署《联合声明》时， 本地法例的状况很多时也会用作解释《基本法》的辅助数据。虽然《基本法》于1997 年7 月1 日才实施，但由于《基本法》的背景及目的是在1990 年制定《基本法》时确立， 故一般来说， 与解释《基本法》相关的外来数据是制定前数据，即制定《基本法》之前或同时期存在的资料。
         
        正因为筹委会的“意见”是在基本法颁布之后提出来的，即使这个“意见”被最高国家权力机关所确认， 也不能证明它是立法原意的体现， 因为它不能通过原意解释所要求的对体现立法原意资料进行程序性的合理性审查。人大释法必须寻找新的正当性基础。
         
        (四) 推定的立法意图： 法律的政治理解
         
        正是坚持上述法律程序主义的立法原意论，终审法院在庄丰源案中否定了把筹委会的《意见》作为体现基本法立法原意的权威资料。但这并不意味着关于居港权的人大释法是恣意的、缺乏法律根据的， 也不意味着人大释法毫无法理根据。我们必须认识到，终审法院所坚持的程序主义的立法原旨论仅仅是一种法律理论， 而不是唯一的法律理论。
         
        就法律解释方法而言， 探明立法者原意的途径

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7]  下一页