王权和暴政的历史，而贯穿其始终的宪法基本精神，在于降服政府的暴戾，而非抵抗私人的不法，也只有政府才有“资格”违宪。因此，宪法权利倘若成为了私权利，将“偏离”宪法的主旨。

　　（2） 宪法究竟约束谁？

　　更要紧的是，将宪法权利对抗私人，不仅是“偏离”了宪法主旨，更可能是“背离”了宪法主旨，因为美国“宪政”要义在于“限政（limited government）”，而非“限民（limited individual）”，宪法权利倘若可以对抗私人，看似扩张了公民权利，但从另一个方面，也必然给（另一方）公民附加了义务，从而限制了公民。

　　和中国宪法理论中看似辩证的“公民权利和义务平衡论”不同，美国宪法话语却充斥着“单刃剑”情结，即强调宪法是单方面限制政府职权、保障公民权利的法律，公民并不依据宪法而负有义务。如果宪法可以规范私行为，无疑将会突破宪法的固有本性。一位美国学者一语道破：“从本质上说，宪法统治的是美国政府，而非美国人。”[129]

　　公民义务不入宪，所反映的正是这种强烈的自由主义宪政观，马歇尔（marshall）教授写道：

　　“如果将私行为置于宪法控制之下，最严重的不良后果恐怕是，宪法在社会中所起的心理和象征作用将会剧变。……最根本的问题在于，……它将不再是自由的保护者，而是规制的工具，人们将被迫总是担心自己的行为会不会触犯了法院所界定的他人的宪法权利。对我来说，更宁愿不要触动和混淆宪法作为个人权利的保护者的形象。毕竟，单刃剑总是好些。

　　这种“单刃剑情结”深刻地影响美国“宪政话语”。一个表现就是，尽管“政府行为”理论最为准确的界定，应该是“宪法权利（除少数例外以外）只能对抗政府行为，而不适用于私行为”，但很多美国学者有意无意间对其作了扩张性表述，认为宪法并不寻求规制私人事务，而只适用于政府行为，[132] 非政府行为不能构成违宪。[133] 这样，政府不仅是宪法权利的唯一义务主体，而且也成了整个宪法的唯一义务主体，公民不仅对其它公民不负有宪法义务，也不对国家负有宪法义务。

　　更具讽刺意义的是，连政府行为理论的反对者，也不知不觉间被该情结所俘获。凯莫林斯基（chemerinsky）教授虽坚决主张废除政府行为理论，但在回答“摒弃‘政府行为理论’是否意味着杀人、绑架、盗窃这些私行为都会因构成‘未经正当法律程序剥夺他人生命、自由、财产’而违反宪法”的问题时，却认为这些行为并不违宪，因为“如果州的刑法和侵权法提供了足够救济，就没有拒绝提供正当程序（there is no denial of due process）”。然而，这样一来，可能违宪的究竟是从事侵害行为的私主体呢，还是对损害未能提供救济的政府？宪法禁止的究竟是造成实际损害的私行为，还是政府对该行为的默许和放任？凯莫林斯基的话语中将“没有拒绝提供正当程序”的“行为人”隐去了，他只是说“there is no denial of due process”，但根据其语境，其所指称的只能是“州政府”：是“州政府”提供了刑法和侵权法等足够救济，因此“州政府”没有拒绝提供正当程序，因此 “州政府”没有违宪。在潜意识中，凯莫林斯基仍然把政府，而非私人，当成了应当“提供正当程序”的宪法义务主体。他只是将私主体的义务在话语上转化为了政府的干预和保护义务，把政府的“单纯不作为”也当作了一种“政府行为”。

　　在这一背景下，我们也就不难理解，为什么美国联邦宪法，作为美国宪政话语的文本基础，是世界上恐怕最纯粹的“单刃剑”宪法。首先，只有“权利”法案，没有规定所谓“公民基本义务”；第二，对公民权利罕见限制条款和但书； 第三，公民权利的表述很多以“政府不得……”这样的语式明确政府为义务人；第四，明确规定权利法案对宪法基本权利的罗列并非穷尽。[136]

　　在理解了美国宪政的单刃剑情结之后，回过头来，我们能更深刻地理解，为什么美国要把规制私行为交给普通立法程序，为什么美国学者会担心宪法规制私行为会“冻结普通法”、“限制立法机关裁量权”，“阻碍法律发展”。这是因为，美国宪法只规定公民权利，而不规定公民义务，可以使得政府限制个人权利更难，而消减个人义务更容易。

　　一旦公民义务入宪，再废除起来就会异常困难，必须通过宪法修正案才能做到（例如美国关于禁酒的宪法修正案），而将其留给政府普通法律程序规定，则废除某项义务也只需通过普通法律程序即可完成，更有利于公民自由的实现。

　　也许有人会质疑，公民义务完全由普通法律规定，自然使得消减公民义务相对容易，但也使得添加公民义务也很容易，岂不两相抵消？其实不然，政府不确认公民的义务，或取消某种义务，固然都属于“不作为”，不构成“政府行为”，不受宪法约束；而一旦政府确认或增加了某项义务，则就形成了“政府行为”，受宪法约束，不得与基本权利等条款相抵触，自然不会更容易。

　　如果我们把目光投向世界，就会发现，“政府行为原则”并不孤独，在其他很多国家的宪法理论中也可以找到它的功能相似物：宪法能否以及如何涉入私人关系的问题，大体上被称为宪法权利的“横向适用（horizontal application）”或“对第三人效力（third-party effect）”[140] .

　　尽管情况有些复杂，但简要而言，宪法权利只限于对抗政府，依然是正统观点。在很多西方国家，如加拿大、澳大利亚、德国等，其权利法案的首要目的是保护个人权利免受政府的侵犯，宪法权利只是公民对抗政府的“纵向权利（vertical rights）”，而非对抗其他公民或法人等平等主体的“横向权利（horizaontal rights）”，其只适用于公民和政府双方之间，而不针对作为私主体的其他“第三人”。

　　尽管在世界宪法演变进程中也出现了一些“私权利宪法化”的现象，但依然只是原则的例外。“传统的基本权利和自由依然只限于对抗国家，如果横向适用，则总是以明确条文加以列明。”[143]

　　而且，即使横向适用，很多国家也通过“间接”方式实现，即宪法不“直接”约束私法案件当事人，而是通过审查民事案件中的适用法律，来达到间接规制私行为的效果。在这一方面，德国堪称树立了另一个模式。

　　1、 宪法的间接效力——德国的解决之道

　　二十世纪五十至六十年代，德国劳动法院和宪法法院之间也曾为宪法在私人关系中的效力问题发生过分歧。德国劳动法院采“直接效力说”，认为宪法不仅拘束政府，而且对私人产生直接拘束力，并在其一系列判决中判定，雇主不得侵犯雇员的婚姻、择业、人格尊严等宪法权利。而德国宪法法院却通过1958年鲁斯案（luth[146]）的判决，确立了“间接效力说”[147]，并最终成为了通说。[148]

　　在该案中，鲁斯作为汉堡新闻协会主席，呼吁抵制电影“不朽的爱人（immortal beloved）”，因为该片导演曾在二战时期执导过反犹太人的电影。于是，该电影制片人和发行人根据民法典“故意以悖于善良风俗之方法加损害于他人”的条款起诉鲁斯。地方法院支持了原告诉求，对鲁斯发出禁令，禁止其继续呼吁抵制。随后，鲁斯以其言论自由受到侵犯为由，向宪法法院提出宪法诉愿。

　　德国宪法法院在判决中分析说：基本权利的概念发展历史，特别纳粹的暴政史证明了，政府权力构成基本权利的根本威胁，因此，基本权利当适用于以政府为一方当事人的“公法”诉讼中，而不适用于双方当事人为平等主体的民事案件。但是，宪法法院认为，宪法的基本权利构成了“价值的客观秩序”，对所有法域具有“影响力”，即使在民事案件中，“法院”也必须依据和参照宪法的基本精神，对民法进行解释和适用。因此，宪法法院判决“地方法院的判决”违

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